Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

142 İstanbul Sözleşmesi ve Yargısal İçtihatlar Açısından Eş Kavramının Değerlendirilmesi anlamında kurulmamış olan fiili birliktelik, imam nikahı, partnerlik gibi haller de TCK kapsamında eş olarak değerlendirilemeyecektir. Ancak eşe karşı işlenen hükümlerin konuluş amacı gözetildiğinde, bir- likte yaşayan çiftler bakımından aralarında kanunen tanınmış bir ev- lilik olmasa dahi bu hükümlerin uygulanması gerekir. 18 19 Yargıtay da bu konuda söz konusu eşe karşı işlenen suçların ancak resmi nikahlı eşe karşı işlenebileceğini kabul etmekte ve TMK kapsamında tanınma- yan fiili birliktelik hallerini göz önünde bulundurmamaktadır. Kanun koyucu eşe karşı kredi kartlarının kötüye kullanılmasında bir şahsi cezasızlık hali öngörmüştür. TCK’nın 245/4-a maddesi gere- ğince, suçun, haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birine karşı işlenmesi halinde ilgili diğer eş hakkında cezaya hükmolunmamakta- dır. Bu suçta kanun koyucu TCK’daki eş kavramı içerisine “hakların- da ayrılık kararı verilmiş eş” kavramını yerleştirmiş, normatif açıdan buna hukuki bir sonuç bağlamıştır. Şayet eşler hakkında ayrılık kararı verilmiş ise kişi bu maddeye göre cezalandırılmaktadır. Ancak evlilik birliği devam eden ve haklarında herhangi bir ayrılık kararı bulunma- yan eşlerin birbirine karşı işlediği bu eylem şahsi cezasızlık nedeni ol- makta ve cezalandırılmamakta iken, haklarında ayrılık kararı verilmiş eşlerin birbirlerine karşı işlediği bu eylem cezalandırılmaktadır. TMK çerçevesinde, ayrılık kararının evliliği bitirici bir etkisinin olmadığı, evlilik birliğinin devam ettiği göz önüne alındığında haklarında ay- rılık kararı verilmemiş eşler ile haklarında ayrılık kararı verilmiş eşler arasında bir ayrım yapılması TCK kapsamında anlaşılan “eş” kavra- mına aykırı olduğu düşünülmektedir. 20 Eşe karşı işlenen cinsel saldırı suçu hususunda ise TCK’nın 102/2. maddesi gereğince vücuda organ veya sair cisim sokmak suretiyle eşe karşı işlenen cinsel saldırı eylemi yalnızca eşin şikayeti halinde ceza- 18 Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 10. Bası, Ankara Ekim 2016, s.128. 19 Aynı görüşte, Ezgi Cankurt, Toplumsal Cinsiyet Ders Notları, İstanbul 2019, (Yayımlanmamış) 20 Aynı görüşte, Dural, Öğüz ve Gümüş, “…Öte yandan haklarında ayrılık kararı verilmemiş ve fakat henüz boşanma davası devam eden eşlerin de bu hükümden yararlanmaları mümkündür. Hatta bu eşlerin aynı evi paylaşmaları da şart değildir. ......Zira özellikle limiti yüksek bir kartın aralarında artık ‘husumet’ bulunan eşler tarafından kullanılması diğeri için yıkıcı olabilir”. s. 976-977.