Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

151 TBB Dergisi 2020 (150) Berat ÇAMLICA cunun tamamen iradesi altında olduğu, resmi memur önünde tarafla- rın birbirine uygun rızalarıyla evlilik birliğinin kurulduğu durumlara Anayasa’nın 174. maddesi kapsamında yasal sonuçlar bağlamasının uluslararası metinlere ve anayasada var olan eşitlik ilkesine aykırı- lık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak ceza normları açısından eşitlik ilkesine aykırı davranılamayacak olması nedeniyle gayri resmi birliktelik ile resmi birliktelik arasında bir fark olamayacağından, İs- tanbul Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ile Anayasa’nın 174. maddesi ile çakışması durumu ortadan kalkmış olacaktır. Bu açıdan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda öne sürülen bu muhalif düşünceye katılmak mümkün gözükmemektedir. 2. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince İstanbul Sözleşmesi’nin doğrudan iç hukuka uygulanamayacağı iddiası; Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hangi fiillerin suç olduğunun ve bu fiillere uygulanacak cezaların kanunda yer almasıdır. Kanunilik il- kesinin dayandığı temel esas, suç yaratma ve cezalandırma yetkisinin idare veya hâkimin keyfiliğine bırakılmaması ve bu yetkinin demok- ratik niteliğe sahip olan yasama meclisi tarafından kullanılmasıdır. 46 Suçta ve cezada kanunilik ilkesi aslında kişilerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almakta olup kişilerin keyfi olarak cezalandırılmasının önüne geçmek için tarihsel yargılama süreçleri içerisinde ortaya çık- mış evrensel bir ilkedir. Keza 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11/2. maddesinde, “Hiç kimse işlendikleri sırada milli veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen fiillerden veya ihmallerden ötürü mahkûm edilemez. Bunun gibi, suçun iş- lendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha şiddetli bir ceza verilemez” denilmekte ve yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Kanunsuz Ceza Olmaz” başlıklı 7. maddesinde “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilmekle söz konusu ilke bir insan hakkı olarak tanınmış ve koruma altına alınmıştır. TCK’nın 2/1. 46 Emre Niğdelioğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi, Yüksek Lisans Tezi, Niğde Ömer Halisdemir Üniversitesi, Niğde 2019, s. 58. (Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı Ulusal Tez Merkezi Erişim Tarihi: 03.12.2019)