Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

152 İstanbul Sözleşmesi ve Yargısal İçtihatlar Açısından Eş Kavramının Değerlendirilmesi maddesi ile de iç hukukta suçta ve cezada kanunilik ilkesi tanınmış olup aynı maddenin 3. fıkrası ile kıyas yasağı getirilmiş ve kıyas olacak şekilde geniş yorumlamanın da önüne geçilmiştir. Tüm bu ulusal ve uluslararası metinlerdeki maddeler göz önüne alındığında, kanunilik ilkesinin temelde keyfiliği önlemek için kanunda yer almayan bir ceza normu ile kişilerin cezalandırılmamasını ifade etmektedir. Söz konu- su suçta ve cezada kanunilik ilkesinde ‘kanun’ ibaresinden kastedilen şekli kanun olmayıp maddi kanunun ceza normu içeren hükümleridir. Maddi kanun İnsanHakları Evrensel Bildirgesi ve AİHS’de tanımlanan “uluslararası hukuka” göre suç oluşturan normatif hükümlerdir. Şek- li ve maddi kanun ayrımında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin de maddi kanun anlayışını kabul ettiği, suç ve ceza koyan düzenle- meler açısından da yasama organı tasarrufunu şart olarak görmediği, mahkeme açısından hukuk normunun nesnel olmasına önem verildiği anlaşılmaktadır. 47 AİHM kararlarının iç hukukumuzu bağlayıcı oldu- ğu da ele alındığında, İstanbul Sözleşmesi ile hukukumuza giren eş kavramının geniş perspektifinin, yargı kararlarıyla doğrudan uygu- lanması suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etmeyece- ği, söz konusu uluslararası normların maddi kanun niteliği taşıdığı, AİHM’nin de durumu bu şekilde değerlendirdiği anlaşıldığından Yar- gıtay Ceza Genel Kurulu’nda öne sürülen bu muhalif düşünceye de katılmak mümkün gözükmemektedir. SONUÇ TCK’da eş tanımının yapılmamış olması nedeniyle bir diğer ana kanun metni olan TMK yardımıyla “eş” kavramı tanımlanmaya çalı- şılmaktadır. Ancak TMK’da da “eş” kavramı doğrudan tanımlanma- makla birlikte sadece evlilik üzerinden bir tanımlamaya gidilmektedir. İstanbul Sözleşmesi’nin “eş” kavramını değerlendirmesinde genişleti- ci tanımlama yapılmış olup, birlikte yaşam iddiası olan herkesin “eş” kavramına dahil edildiği görülmektedir. Ayrıca sosyal yaşamda da bireyler kanun maddelerinden daha hızlı değişmekte, dönüşmekte ve toplum ile mer’i hukuk arasında farklılıklar oluşmaktadır. Yukarıda da görüldüğü üzere yargı makamları tarafından da tartışılan İstanbul 47 M. Nedim Bekri, Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi ve İlkenin Türk Hukukundaki Uygulaması, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul 2010, s. 59. (Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı Ulusal Tez Merkezi Erişim Tarihi: 06.12.2019)