Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

158 Almanya ve İsviçre Örnekleriyle Türk Hukukunda Birlikte Velayet I. GİRİŞ Genel olarak toplumun en küçük yapı taşı olarak tanımlanan aile, yüzyıllardır gerek hukuk gerek sosyoloji, ekonomi, psikoloji, politika gibi birçok bilim alanının araştırma konusu olmuş ve olmaya da de- vam etmektedir. Aile kavramının şekillenmesinde ve değişikliklere uğramasında kadın ve erkek arasındaki ilişkilerin yanı sıra ebeveynler ve çocuklar arasında ilişkiler de önemli bir rol oynamıştır. Hukuki ola- rak ebeveynler ve çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen velayet de anılan bilim alanlarında yaşanan gelişim ve dönüşümlerden etkilen- miştir. Başlangıçta sadece baba lehine tanınan bu hak, zamanla kadı- na da tanınmıştır. İç hukukumuzdaki düzenlemelere bakıldığında 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde evlilik birliği süresince anne ve ba- banın velayet hakkına birlikte sahip olduğu ancak anlaşmazlık olması halinde babanın oyuna üstünlük tanınacağına hükmettiği görülmek- tedir. Benzer düzenlemeye 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer verilmemiş ve kadın – erkek eşitliği açısından olumlu bir düzenleme yapılmıştır. Ancak özellikle Avrupa ülkelerinin hukuklarında uzun yıllar boyunca tartışılan ve gerek yargı kararları gerek doktrin tartış- malarıyla karara bağlanan, buna paralel olarak da kanun değişiklikleri gerçekleştirilen özellikle evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi hali başta olmak üzere, evlilik birliği içinde doğmayan çocukları da kapsa- yacak şekilde birlikte velayet tartışmaları Türk Hukukunda devam et- mektedir. Yargıtay’ın içtihat değişikliğine giderek birlikte velayet lehi- ne vermiş olduğu kararlar ile artık uygulamada bu doğrultuda hüküm kurulan karar sayısı artmakla birlikte, TMK’nın ilgili hükümlerinde henüz herhangi bir yasal değişiklik gerçekleştirilmemiştir. Anne babadan ziyade çocuk için olan velayet hükümlerinin uy- gulanmasında temel anlayış çocuğun üstün yararı olarak kabul edil- mektedir. 1 Nitekim Avrupa ülkelerinin birlikte velayete ilişkin yasal düzenlemelerinin tarihsel gelişiminde bu anlayışın esas alındığı gö- rülmektedir. Bu çalışmada, Türk Hukukunda birlikte velayete ilişkin tartışmalar, yargı kararlarındaki gelişmeler ve uluslararası düzenle- meler de dikkate alınarak Almanya ve İsviçre hukuk düzenlemeleri ile karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bu nedenle de Türk Hukukundaki düzenleme ve gelişmelerden önce sırasıyla Almanya ve İsviçre hukuk- larındaki düzenlemeler ve yargı kararları değerlendirilmiştir. 1 Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015, s. 1076.