Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

159 TBB Dergisi 2020 (150) Zeynep Naz GÜNEŞ II. ALMAN HUKUKUNDA BİRLİKTE VELAYET A. Genel Olarak Yirminci yüzyılın başına kadar aile ilişkileri düzeninde baba ile eşit konumda bulunmayan ve bir eş olarak velayet hakkı salt kendi- sine tanınmış olan babaya yani kocasına bağlı olan kadın, toplumsal olarak temellenen rollere göre çocukların bakımından ve yetiştirilme- sinden sorumlu olup yirminci yüzyılın ortasına kadar bu görevi her zaman eşinin/babanın gözetimi ve talimatları altında sürdürmüştür. 2 Daha sonra kadının yani annenin, yasal olarak güç sahibi baba ile eşit konumda hak ve yetki sahibi olmasına imkan tanınmasıyla velayetin güç ve egemenlik olarak algılanmasından vazgeçilmesine, çocuğun ki- şiliğine vurgu yapılmasına, buna bağlı olarak da geçmişten günümüze velayetin baba merkezli bir ilişkiden ziyade sırasıyla ebeveyn merkezli ve son olarak da çocuk merkezli bir kurum olması sonucunu doğur- muştur. 3 Bu tarihsel gelişimin bir diğer sonucu ise dilimize “ebeveyn otoritesi” olarak tercüme edilebilecek olan “elterliche Gewalt” kavramı- nın, “ebeveyn sorumluluğu” anlamındaki “elterliche Sorge” olarak ifa- de edilmeye başlanmasıdır. 4 Alman Medeni Kanunu’ndaki (BGB) birlikte velayete iliş- kin düzenlemelerin başlangıcı, aslında Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin 1982 tarihli kararında, 5 boşanmış ebeveynlerin, birlik- te velayet için istekli olmaları ve bunun çocuğun yararı için de uygun olmasına rağmen, müşterek çocuklarının birlikte velayet kapsamına alınmamasının Almanya Anayasası md. 6/2 uyarınca velayet hakkı- nın ihlali olarak kabul edilmesine dayanmaktadır. Anayasa’nın anılan 2 Elisabeth Koch, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB: Band IV: Familien- recht. 1297-1921 (Ed.: Joachim Rückert/Mathias Schmoeckel/Reinhard Zimmer- mann), Mohr Siebeck, Tübingen, 2018, Art. 1671, 1684 N. 96. 3 Koch, Art. 1671, 1684 N. 96. 4 Gerek İsviçre gerek Alman Medeni Kanunu’nda revizyon dönemlerinden önce velayete ilişkin olarak “elterliche Gewalt” kavramı kullanılmakta ancak “Gewalt” kelimesinin otorite ve güç anlamları nedeniyle bu kavram eleştirilmekteydi. Re- vizyon ile velayete ilişkin hükümlerde yapılan değişikliklerde, terminolojiye yö- nelik olarak da değişiklik yapılmış ve bakım anlamına gelen “Sorge” kelimesi ter- cih edilerek “elterliche Sorge” kavramı kullanılmaya başlanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Fulya Erlüle; İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s. 95. 5 BVerfG 03. November 1982 – 1 BvL 25/80, MDR 1983, 108-109. (Erişim T.: 15.07.2019, https://www.juris.de/perma?d=jzs-MDR-1983-02-0108-1-R-04)