Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

169 TBB Dergisi 2020 (150) Zeynep Naz GÜNEŞ Türk kamu düzenine ‘açıkça’ aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O hal- de mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” iste- mine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekir...” ifadeleriyle yeşil ışık yakmıştır. Doktrindeki bir diğer görüş ise TMK’nın anılan maddelerinin emredici nitelikte olmadığını ve Türk Hukuku için de birlikte vela- yet uygulamasının mümkün olduğunu ve hatta olması gerektiğini savunmaktadır. 41 Bu görüşü savunan yazarlardan Öztan, 42 TMK md. 336/3’te bir istisna boşluğu bulunduğunu, fıkra ile amaçlananın, taraf olduğumuz uluslararası antlaşmalara da uygun olarak, çocuğun üstün yararını korumak olduğunu, bu nedenle de birlikte velayetin uygulan- masına Kanun’un izin vermediğini söylemenin mümkün olmadığını; maddenin amaca uygun yorumla sınırlandırılarak, en azından anlaş- malı boşanmalar başta olmak üzere ve eğer ki anne ve baba birlikte velayeti yürütebilecek durumda ise, birlikte velayetin müşterek çocuk için tesisinin mümkün olduğunu belirtmektedir. 43 Yasanın birlikte velayete izin vermemesine karşın gerek evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde gerek evlilik dışı ilişkilerde doğan çocukların velayetine ilişkin olarak salt taraflardan birine bırakılması ki genelde çocuğun yaşı ve ihtiyaçları dikkate alınarak anne hak sahibi olur, Kıt’a Avrupası hukuk sisteminin uygulandığı Almanya, İsviçre gibi diğer ülkelerle karşılaştırıldığında evli olan ve olmayan babalar arasında bir ayrıma neden olduğu gibi aynı zamanda evlilik kurumun- dan bağımsız olan velayetin evliliğe bağlı bir kurum haline getirilmesi sonucunu doğurmaktadır. 44 41 Güven, s. 62; Arkan Serim, s. 6085; Birinci Uzun, s. 163-164; Uzun Kazmacı, s. 180; Bingöl, s. 304. 42 Öztan, s. 1090-1091. 43 Kırca da örtülü boşlukların amaca uygun sınırlama yoluyla giderilmesinin sınırlarına İsviçre’de birlikte velayet konusundaki tartışmalara ve kanun değişik- liklerine değinerek örneklenmiştir. Çiğdem Kırca, “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama”, AÜHFD , C. 50 S. 1, 2001, s. 110-111. 44 Erlüle, s. 154 vd.