Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

170 Almanya ve İsviçre Örnekleriyle Türk Hukukunda Birlikte Velayet Serozan 45 da yasal düzenlemenin mevcut halinin, Anayasa’nın eşitlik ilkesine ve taraf olduğumuz başta Çocuk Haklarına Dair Birleş- miş Milletler Sözleşmesi olmak üzere uluslararası antlaşmalarla geti- rilen “çocuğun üstün yararı” ilkesinin ihlali anlamına geldiğini, TMK md. 336 düzenlemesinin Anayasaya aykırılığının def’i yoluyla Anaya- sa Mahkemesi’ne taşınması gerektiğini belirtmiştir. Kurt 46 ise TMK md. 336/3 düzenlemesinin lafzının açık olduğunu, hükümde boşluk bulunmadığını, boşanma halinde birlikte velayete hükmedilemeyeceğini, ancak günümüz şartları ve ihtiyaçları doğrul- tusunda tek başına velayete nazaran birlikte velayetin çocuğun üstün yararına daha çok hizmet ettiğini; buna karşılık, tartışmaların normlar hiyerarşisi çerçevesinde birlikte velayete hükmedilmesi lehine sona er- dirilebileceğini savunmaktadır. Akyüz 47 ve diğer birçok yazar da, ulusal yasal düzenlemele- rin yanı sıra taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeleri ve çocuğun yüksek yararı ilkesini de esas alarak bu konuda değerlendirmelerde bulunmuştur. Nitekim Anayasa md. 90/5 “usulüne göre yürürlüğe ko- nulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usu- lüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlera- rası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nede- niyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” düzenlemesiyle aslında TMK md. 336/3 için yapılan evliliğin sona ermesinden sonra annenin ve babanın müşterek çocuk için bir- likte velayeti haiz olup olamayacakları tartışmaları Türkiye’nin taraf olduğu ve 01.08.2016’da yürürlüğe giren 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 Numaralı Protokol’ün “eşler arası eşitlik” başlıklı 5. maddesi gereği “eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir” düzenlemesiyle aslında bir cevap niteliği taşımaktadır. Anne ve babanın evlilik birliği sona erdik- 45 Rona Serozan, “Soybağı Hukuku Üzerine Çeşitlemeler”, Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, 2008, 759-777. 46 Ayrıntılı bilgi için bkz.: Kurt, s. 174. 47 Akyüz, Çocuk, s. 231 vd.