Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

171 TBB Dergisi 2020 (150) Zeynep Naz GÜNEŞ ten sonra özel hukuk niteliği taşıdığı aşikâr olan ve bir hak-yüküm olarak nitelendirilen velayet hakkı hususunda eşit oldukları açıkça düzenlenmiştir. 5. madde aynı zamanda AİHS’nin “ayrımcılık yasağı” başlıklı 14. maddesinin eşler bakımından somutlaşmış bir halidir. 48 Anılan Protokol haricinde yine Türkiye’nin taraf olduğu 2184 sayı ve 27Ocak 1995 tarihli BirleşmişMilletler ÇocukHakları Sözleşmesi’nin 7. ve 18. maddelerinde sırasıyla her çocuğun, anne ve babası tarafın- dan bakılma hakkına sahip olduğu gibi; yetiştirilmesinde ve gelişme- sinin sağlanmasında da anne ve babanın birlikte sorumluluk taşıdığı ve sorumluluğun ilk olarak onlara, annenin ve/veya babanın velayet hakkına sahip olmaması halinde ise vasilere düştüğü belirtilmiştir. Son olarak taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokol’de de “eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez” hükmüne yer verilmiştir. Doktrinde yaşanan 11 No’lu Protokol ile Değişik 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesi ile TMK md. 336/3 arasındaki ilişkiye ilişkin tartışmalara değinmeden önce Anayasa md. 90/5 ile getirilen usulüne uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin millet- lerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çatışması halinde millet- lerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağına ilişkin düzenlemenin çözümlenmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin TMK md. 187 kapsamında kadının soyadına ilişkin vermiş olduğu bir bireysel ka- rarda 49 konuya ilişkin olarak “…Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası 48 Güven, s. 43; Dönmez/Barın, s. 198. AİHM de 03.02.2011 tarih ve 35637/03 baş- vuru numaralı Sporer-Avusturya kararında baba, evlilik dışı doğan çocuğunun velayetini, çocuğunun annesi ile birlikte kullanmayı talep etmiştir. Evlilik birliği içinde doğan çocuklar ya da evlilik birliğinin ayrılma veya boşanma ile sona erdi- ği hallerde babaların, anne ile birlikte velayet hakkını haiz olurken; evlilik birliği dışında doğan çocuklar için kural olarak velayet salt anneye verilmesi ve baba- nın ancak çocuğun annenin velayetinde kalmasının çocuk için sakıncalı olduğu hallerde velayeti tek başına kullanabilmesi AİHM tarafından evli olan, olmayan ve boşanmış babalar arasında ayrımcılık yapmak olarak yorumlanmıştır. (http:// hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-103234, Erişim T.: 22.10.2019) 49 AYM 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı bireysel başvuru kararı (Erişim T.: 20.10.2019, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/2187?Basvuru NoYil=2013&BasvuruNoSayi=2187)