Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

172 Almanya ve İsviçre Örnekleriyle Türk Hukukunda Birlikte Velayet uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uy- gulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabili- yetini ortadan kaldırmaktadır...” yorumunu yapmıştır. Bu görüşe rağmen doktrinde bir başka görüş Anayasa md. 90/5 düzenlemesinde yer alan “esas alınır” ifadesi ile özel bir çatışma kuralı öngörüldüğünü, kanun- lar ile çatışma halinde olan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslara- rası antlaşmalara öncelik verileceğini, başka bir deyişle, bir uluslarara- sı antlaşmanın, temel hak ve özgürlüklere ilişkin olsa da bir kanunun varlığına son vermesinin mümkün olmadığını savunmaktadır. 50 Konuya ilişkin olarak, temel hak ve özgürlüklere ilişkin olsun ya da olmasın kanun hükmünde kabul edilen milletlerarası sözleşmeler ile kanunlar arasında normlar hiyerarşisi bağlamında bir değerlen- dirme yapılamayacağı zira iki düzenlemenin de eşdeğer olduğu, 90. maddenin son fıkrasındaki son cümlede yer alan ve sadece birbiriyle çatışan iki farklı hukuki düzenlemeden hangisinin esas alınacağı hu- susuna çözüm getirildiği ve bunun yorum ilkelerine ilişkin olduğu, normlar hiyerarşisi tartışmasının dışında kaldığı da görüşler arasında belirtilmektedir. 51 Anayasa Hukuku alanında yapılan bu tartışma, birlikte velayet için 11 No’lu Protokol ile Değişik 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesi ile TMK md. 336/3 arasındaki ilişki olarak somutlaşmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararındaki açıklamalara göre, Protokol md. 5 ile TMK md. 336/3 zımni olarak ilga edilmiştir ve 5. maddenin uygu- lanmasıyla Türk hukukunda birlikte velayete hükmedilmesi mümkün- 50 Rona Aybay, “Uluslararası Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri”, TBB Dergisi , S. 70, 2007, s. 206; Ozan Ergül, “Usulüne Göre Yürürlüğe Konulmuş Milletlerarası Antlaşmalar Kanun Hükmündedir”, Yıldırım Uler’e Armağan, Lefkoşa 2014, s. 74; Yahya Berkol Gülgeç, “Normlar Hiyerarşisi”, On İki Levha Yayıncılık, İstan- bul 2016, s 164. Farklı görüşler ve ayrıntılı bilgi için bkz.: Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s. 232-233.; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2019, s. 716 vd.; Mesut Gül- mez, “Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukukta- ki Yeri ve Değeri”, TBB Dergisi , S. 54, 2004, s. 156. 51 Ayrıntılı bilgi için bkz.: Dönmez/Barın, s. 195 vd.