Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

173 TBB Dergisi 2020 (150) Zeynep Naz GÜNEŞ dür; ikinci görüş doğrultusunda, sonuç bağlamında, yine Protokol’ün 5. maddesi uygulama bulmakta ancak bu, TMKmd. 336/3 düzenleme- sinin varlığını ortadan kaldırdığı anlamına gelmemektedir. 52 Konunun hukuki boyutunun yanı sıra, çocuk ve çocukluk kav- ramlarının salt hukuki nitelik taşımayıp aynı zamanda sosyoloji, ta- rih, tıp, psikoloji gibi birden çok bilim dalını ilgilendirmesi sebebiyle birlikte velayete ilişkin çok yönlü olarak değerlendirmeler yapılmış; çocuğun ebeveynlerinin aralarındaki anlaşmazlıkları müşterek çocuk- larına yansıtmamak ve onun fiziksel ve ruhsal sağlığı, bakımı, gelişimi ve eğitimi için en uygun kararı alma ve birlikte hareket etme hususla- rında hemfikir olmaları halinde anne ya da babanın tek başına velayet hakkını haiz olmasındansa velayet hakkını birlikte kullanmalarının çocuk için daha sağlıklı olacağı belirtilmiştir. 53 C. Değerlendirme Yukarıdaki açıklamalardan sonra kanaatimizce de 11 No’lu Proto- kol ile Değişik 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesinin, birlikte velayete iliş- kin tartışmalara neden olan TMK md. 336/3 düzenlemesini ilga ettiğini söylemek güçtür. Anayasa’nın 90. maddesine 2004 yılında getirilen de- ğişiklik ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olsun ya da olmasın usulü- ne uygun yürürlüğe konmuş tüm uluslararası antlaşmaların kanun ni- teliğinde, onunla eşdeğer hükümde olduğu belirtilmiş; akabinde kanun hükmünde sayılan uluslararası antlaşmalar arasında ayrım yapılmış ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlar ile kanunlar arasında bir ihti- laf söz konusu olursa, genel kanun-özel kanun ( lex specialis derogat legi generali ) ve önceki kanun-sonraki kanun ( lex posterior derogat legi priori) ilkelerine başvurmaksızın, getirdiği doğrudan özel bir çatışma kuralı- nın devreye girmesiyle, antlaşma hükümleri uygulama bulacaktır. 52 Anılan Protokol’ün 5. maddesi TMK hükümlerini ilga etmemekte, ilga için yürür- lükteki kanunun kısmen/tamamen ortadan kaldırıldığına ilişkin yeni kanunda bir madde bulunması ya da yeni kanunda, eski kanuna ilişkin bu şekilde açık bir hüküm olmamakla beraber, önceki kanunla çelişen sonraki hüküm ile eski hükmü ortadan kaldırmanın amaçlanması gerekmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Güven, s. 38. 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün 25.03.2016 tarih ve 29664 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan 6684 sayılı uygun bulma kanunu ile TMK’nın birlikte vela- yete engel olan hükümlerinin yürürlükten kalktığına dair bkz.: Gençcan, s. 26. 53 Erlüle, s. 37.