Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

174 Almanya ve İsviçre Örnekleriyle Türk Hukukunda Birlikte Velayet Bunun dışında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 53. madde- sinde düzenlenen “daha geniş koruma sağlayan ulusal hukuka üstünlük” kaydı doğrultusunda sözleşmeye taraf olan Devlet’e, iç hukukunda insan hakları ve temel özgürlüklere ilişkin olarak daha geniş bir koru- ma seviyesi sağlayan düzenlemeyi uygulama imkân ve yükümlülüğü getirilmiştir. 54 Başka bir deyişle, eğer ki TMK ile velayet hukukuna ve birlikte velayete ilişkin olarak taraf olduğumuz 7 No’lu Protokol’deki düzenlemeden daha geniş koruma sağlayan, çağdaş ve çocuğun üstün yararını esas alan iç hukuk düzenlememiz olsa idi, TMK hükümleri- nin uygulama bulacağı zaten AİHS md. 53 ışığında şüphesizdir. An- cak doktrinde farklı görüş ve hatta görüşlerin gerekçelendirilmesinde dahi farklı yorumlara sebep olacak derecede muğlak ve tartışmalara açık hükümlerden ziyade taraf olduğumuz uluslararası düzenlemele- re ilişkin hükümlerin uygulanması; geçmişten günümüze aile yapısı- nın değişmesi, kadın – erkek eşitliği, evlilik birliği ile velayetin bağım- sız hukuki durumlar olması sebepleriyle günümüz şartlarına ve üyesi olduğumuz Kıt’a Avrupası hukuk sisteminin diğer üyesi hukuk sis- temleri uygulamalarıyla bütünleşme açısından daha sağlıklı olacaktır. Nitekim sözleşme hükümleri de, sözleşmenin usulüne uygun olarak yürürlüğe girmesinden sonra kanun maddesiyle eşdeğer hükümdedir ki bu durum bizi 11 No’lu Protokol ile Değişik 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesinin, TMK hükmüne nazaran uygulanması sonucuna götür- mektedir. Son olarak, yukarıdaki açıklamalar ışığında, TMK ilgili hüküm- lerinde değişiklik yapılması; birlikte velayetin kural, tek başına vela- yetin istisna olarak düzenlenmesi ancak bunun, ebeveynlerin birlikte velayet için istekli, iş birliği konusunda potansiyel ve yetenek sahibi olmaları da şartlarına bağlanarak bu şartların mevcut olup olmadığını incelemek ve çocuğun üstün yararı ilkesini de esas alarak karar verme- si için hâkime takdir yetkisi tanınması gerekmektedir. V. SONUÇ Aile hukukunun temel kavramlarından biri olan velayet kapsa- mında, özellikle ekonomik ve toplumsal gelişmelere paralel olarak, 54 Ersoy Kontacı, “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Avrupa İnsan Hakla- rı Sözleşmesi’nin Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi , S. 4, 2014, s. 116.