Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

175 TBB Dergisi 2020 (150) Zeynep Naz GÜNEŞ evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde velayetin birlikte kullanıp kullanılamayacağı tartışılmıştır ve tartışılmaktadır. Alman Hukukunda birlikte velayet uygulaması, Federal Almanya Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarıyla şekillenmiş, bu kararlarda çocuğun velayetinin tespitinde anne ve babanın medeni durumunun esas alınmaması; evlilik içi, evlilik dışı veya boşanmış ailelerinin ço- cukları arasında ayrım yapılmaması gerektiği kabul edilmiştir. Karar- lar doğrultusunda 19 Mayıs 2013 tarihinde yapılan revizyon ile anne ve babanın her biri, birlikte velayeti talep edebilecektir. Hâkimin bu talebi değerlendirirken esas alacağı tek ölçüt, çocuğun üstün yararıdır. İsviçre hukukunda ise 2000 yılında gerçekleştirilen revizyona ka- dar tek başına velayet kural, birlikte velayet istisna olarak uygulanmış; anne ve babanın birlikte velayet talebinde bulunması ve eski İMK md. 298’de sayılan diğer şartların sağlanması halinde hâkim tarafından bir- likte velayete hükmedilebileceği düzenlenmiştir. Yapılan revizyonun babalar arasında medeni hali esas alması ve ayrımcılığa sebep olması, diğer Avrupa ülkelerinin de birçoğunda bir- likte velayet uygulamasının kural haline gelmesine bağlı olarak 2014 yılında yeni bir revizyon yapılmıştır. Bu revizyonun motivasyonu, evli olan ve olmayan babalar arasında velayete ilişkin ayrımcılığa son vermek ve diğer Avrupa ülkelerinde olduğu gibi, birlikte velayeti ku- ral haline getirmek olmuştur. Revizyona bağlı olarak İMK md. 298’de açıkça birlikte velayetin kural olduğu belirtilmiş ancak, yine çocuğun üstün yararı esas alınarak, hâkim tarafından tek başına velayete de hükmedilebileceği eklenmiştir. Türk hukukunda birlikte velayet, kanunumuzun örnek alındığı İsviçre Medeni Kanunu’ndan farklı olarak, açıkça düzenlenmemiştir. 2017 yılına kadar Yargıtay, velayete ilişkin hükümlerin kamu düze- ninden ve bunun sonucu olarak emredici niteliği haiz olması sebe- biyle, birlikte velayete hükmedilmesinin mümkün olmadığı yönünde içtihat geliştirmiştir. 2017 yılında verdiği bir kararda ise TMK’daki velayete ilişkin hükümlerin açıkça kamu düzenine aykırı olmadığın- dan hareketle birlikte velayet uygulamasına adeta yeşil ışık yakmış- tır. Yargıtay bu kararını, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 25.03.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuz halini alan 11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan