Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

269 TBB Dergisi 2020 (150)  Hakan PEKCANITEZ / Oğuz ATALAY / Muhammet ÖZEKES İsviçre hukukunda aleniyet ilkesinin istisnası olarak kişilerin korun- maya değer menfaati üst kavram olarak kullanılmıştır. Alman huku- kunda aleniyet ilkesi ve istisnaları Mahkemeleri Teşkilatı Kanununun (Gerichtsverfassungsgesetz/GVG) 171b ve 172. maddelerinde düzen- lenmiştir. Her iki Kanunda “ korunmaya değer menfaat (schutzwürdige Interessen)” ten söz edilmişse de bu ibare tüm istisnaları içeren madde başlığı olarak kullanılmıştır. GVG 172. maddede ise, korunmaya değer menfaat olabilecek haller olarak; millî güvenlik, kamu düzeni, ahlâka aykırılık (m.171 b), tanığın veya diğer kişilerin yaşamının tehlikeye girmesi (m.172 1a), önemli ticarî, meslekî ve malî sırlarının korunması (m.172/2), özel hayatın korunması (m.172/3), 16 yaşından küçükle- rin dinlenmesi (m.172/4) ayrıca ve tek tek sayılmıştır. Bu sayma İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de yapılmıştır. Hukuk Muhake- meleri Kanununda son yapılan değişiklikte ise, maddede genel ahlâk ve kamu düzeni sayıldıktan sonra, bugüne kadar kullanılmamış olan bir ibare ile kişilerin korunmaya değer üstün menfaatinden söz edil- miş, diğer istisnalara yer verilmemiştir. Üstün menfaat, genel ahlâk ve kamu düzenini kapsadığına göre, bunların ayrıca maddede sayılması lüzumsuzdur. Ancak sayma tercih edilecekse bunların tereddüde ma- hal bırakmamak adına, tek tek sayılması isabetli olacaktır. Hukuk Mu- hakemeleri Kanunu Taslağında bu saymaya yer verilmişken, Adalet Komisyonu’nda bunlardan bir kısmı çıkartılmıştı. Şimdi getirilen dü- zenleme ile bu çıkarılan istisnalar, sayılmadan hukukumuzda bugüne kadar kullanılmamış, ilk bakıldığında muğlak, kişiye göre değişebilen bir ibare ile adil yargılamanın bir unsuru olan alenî yargılama ilkesinin istisnaları karmaşık, anlaşılmaz hale getirilmiştir. Asıl olan aleniyettir, gizli yargılama istisnaî ve sınırlıdır, hangi hallerde yargılamanın gizli olacağının belirgin ve açık olması gerekir. Nitekim Anayasa’dan kay- naklanan sebeplerle de değişiklikten önceki düzenlememiz bu yön- dedir. Yeni düzenlemeyle getirilen sübjektif, genel geçer bir sebeple bundan sonra keyfî şekilde gizli yargılama yapmanın yolu açılmıştır. Uygulamada birçok tartışmaya yol açacak, mahkemenin alenî yargıla- nu söylemiş iseler de bu madde atfı doğru olmayıp bu ibare İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun 54. maddesinin üçüncü fıkrasında ve Federal Mahkeme Hakkında Federal Kanunu’nun (“BGG” Bundesgesetz über das Bundesgericht) 59. madde- sinin 2. fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre aleniyet kamu düzeni ve ilgili- lerin korunmaya değer bir menfaatinin bulunması halinde kısmen veya tamamen kaldırılabilir. Aile hukukuna ilişkin duruşmalar ise alenî olarak yapılmaz.