Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

286 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında ... “ Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması .” şeklinde değiştirilmiştir. Yani “ hiç delil toplamama” ve “ hiç değer- lendirmeme” yerine, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ölçüde “önemli” ifadesi kabul edilmiştir. Hiç kadar kesin, açık ve matema- tiksel olarak belirgin olan ifadeyle sorun çözemeyen uygulamanın, “önemli” gibi muğlak ve bu bendi geniş biçimde yorumlayabilecek hale getirmek haklı hiçbir(!) sebebe dayanmamaktadır. Bu değişiklik ile sadece bazı istinaf mahkemelerinin kanuna aykırı uygulamasına geri dönülmüştür. Bu bendin çok istisnaî hallerde uygulama alanının olması düşün- cesiyle bu şekilde bilinçli olarak kabul edilmişti. 27 Bunun sebebi ise istinaf mahkemelerinin yüzyılı aşkın süredir uygulandığı ülkelerde, 28 27 İstinaf mahkemelerinin kurulmasına ilişkin tasarının tartışılması aşamasında, bu bent hakkındaki değerlendirmelerdir. İstinaf mahkemelerine ilişkin tasarının ve karşılaştırmalı hukuktaki örneklerinin değerlendirilmesi amacıyla İstinaf Mah- kemeleri konulu uluslararası 7-8- Mart 2003 tarihli toplantıda, Avusturyalı Prof. Klicka tarafından bu konuda şöyle bir öneride bulunulmuştu: “Değerli konuklar, son olarak sizleri bir konuda ikaz etmek istiyorum. Eğer isti- naf mahkemeleri oluşturmaya karar verirseniz-ki buradaki koşulları tam olarak bilmememize rağmen ben bu mahkemelerin kurulmasından yanayım ve genel eğilime bakarak bunun doğru bir yol olduğunu düşünüyorum-lütfen bir hususa dikkat edin. Kuracağınız sistemde istinaf mahkemesinin mümkün olduğu kadar kendisinin karar vermesini sağlayın. İstinaf mahkemesinin kolay yolu seçerek bir alt mahkemenin kararını bozmakla ve tekrar birinci derece mahkemesine gönder- mekle yetinmeyip, karar verme yükümlülüğü duymasını sağlayın. Aksi takdirde dava birinci ve ikinci derece mahkemesi arasında gidip gelerek zaman kaybına neden olacaktır. Birinci derece mahkemesi bir karar alacak, buna karşı istinaf yo- luna gidilecek, istinaf mahkemesi bir hata bulacak, ancak daha iyi ve daha doğru bir karar vermeyecek ve kararı bozup birinci derece mahkemesine göndermekle yetinecektir. Bu –tabiri caizse- kötü alışkanlık Avusturya’da çok yaygın hale gel- miştir. Kanun koyucu bu uygulamayı dikkatli bir şekilde engellemeye çalışmış, ancak yeterince başarılı olamamıştır ve dolayısıyla Avusturya’da uygulama ala- nında böyle bir sorunla karşı karşıya kaldık. Ben de Avusturya’nın bakışı açısın- dan, etkin bir istinaf yolu oluşturulması için bu hususta sizleri ikaz etmek istiyo- rum” Thomas Klicka, İstinaf Mahkemeleri, Uluslararası Toplantı, 7-8 Mart 2003, Ankara 2003, s. 51-52. Bu toplantıdaki tartışmalardan sonra benzer sorunları yaşa- mamak için bu bende “hiç” ve “hiçbiri” sözcükleri ilave edilmiştir. Şimdi ise, bu benzer sorunları yaşamak üzere bent tekrar değiştirilmiştir. Bir kanunun geçmişi ve geçmiş tartışmaları bilinmeden yapılan değişiklikler, tartışılıp terkedilmiş so- runlu hususların tekrar gündeme getirilmesi ve kabul edilmesine sebep olmakta, sakıncalı sonuçlar doğurmaktadır. 28 Örneğin bkz. Werner Hinz, “ZPO Reform und Mietprozess”, Neue Zeitschrift für