Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

5 TBB Dergisi 2020 (151) Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY 2017 Anayasa değişiklikleri ile Cumhurbaşkanına, kanuna dayan- ma zorunluluğu bulunmadan, yani ilk elden düzenleme yapma yetkisi tanınarak, 3 idarenin türevsel olma özelliğine istisna getirilmiş olsa da CBK’lara tanınan ilk-el düzenleme yetkisi sadece Anayasa’nın yetki- lendirdiği konularda söz konusu olabilir. Bu bakımdan öncelikle CBK çıkarılabilecek alanın belirlenmesi gerekmektedir. CBK, yetkili olmadı- ğı bir alanda çıkarıldı ise içerik olarak Anayasa’ya uygun olsa bile, “ Ya- sama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez ” şeklindeki Anayasa’nın 7. maddesi hükmüne aykırı ola- caktır. Konu bakımından yetki alanı sınırlandırılmış olan CBK’ların, 4 bu sınırların dışında düzenleme yapması fonksiyon gaspı 5 oluşturur. 3 Kararlarda ortak olan 4. paragrafta, “CBK’ların en belirgin özelliği (…) Cumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin veril- miş olmasıdır” denilerek bu hususa dikkat çekilmiştir. Bu paragraftan yola çıkılarak, Anayasa Mahkemesi’nin “asli yetki” ile “ilk-el yet- ki” arasında bir ayrıma gittiği ve bu bakımdan CBK’larda asli yetki kullanımının değil ilkel yetki kullanımının kabul edildiği yorumu yapılabilir. Her ne kadar yet- kinin “asli” ve “ilk-el” olması arasında bir ayrım yapılmayabilse de (Bkz: Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku (Anayasa), Ekin Yayınevi, 2. Baskı, Bursa, 2018, s.612; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 18. Baskı, Yetkin yayınları, An- kara, 2018, s.209; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, 4. Bası, Beta Basım Yayım, İstanbul, 1997, s.11; Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, 15. Bası, Beta Basım, İstanbul, 2015, s.280; Cengiz Arı- kan, Türk Anayasa Hukukunda Yasama Yetkisinin Devredilmezliği İlkesi, Anka- ra Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ankara, 2011,s.23), 2017 değişiklikleriyle yürütmeye kanuna dayanmadan düzenleme yetkisi tanınmış olması karşısında böyle bir ayrıma gidilmesi değerlendirilebilir. İlk-el olmanın, “dolaysız, aracısız olma” anlamıyla CBK’ları da anlattığı ancak asli yetkinin, “asıl olan, asla ait olan” anlamıyla yasama organına ait olduğu ileri sürülerek bu ayrım gerekçelendirilebilecektir. Kararda bu yönde hiçbir açıklama bulunmamakla bir- likte, kararın başında böyle bir terim tercihi dikkat çekmektedir. Bu tercihe baka- rak Anayasa Mahkemesi’nin, asli düzenleme yetkisinin sadece kanun koyucuya ait olduğunu, yürütmenin sahip olduğu yetkinin ise en fazla ilk-el olduğunu ka- bul ettiği yönünde yorum yapılabilecektir. Üstelik bir sonraki paragrafta da CBK yetkisinin ilk-el olarak belirtildiği görülmektedir. Yine de bu yorumda aceleci ol- mamak gerekmektedir çünkü birinci kararın (K.2020/4) 28. paragrafında CBK’lar, “yürütmenin asli düzenleyici işlemleri” olarak nitelendirilmiştir. 4 Kararların ortak 8. paragrafında, “konu bakımından yetki” yönünden getirilen sınırlamaların Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ilk dört cümlesinde dü- zenlenmiş olduğu belirtilmektedir. Kararların 9. paragrafında ise 104. maddenin 17. paragrafı ile konulan ilk sınırın “yürütme yetkisine ilişkin olma” şeklinde be- lirlendiği tespit edilmiştir. Diğer cümlelerde hangi konularda CBK çıkarılamaya- cağı düzenlenmişken bu cümlede pozitif yetkilendirme söz konusudur. O halde, CBK’lar yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecek, ancak yürütme yet- kisine ilişkin olmakla birlikte diğer cümlelerde belirlenen yasak alanları düzenle- yemeyecektir. Sonuç olarak denilebilir ki, CBK yetkisi, kanun çıkarma yetkisinde farklı olarak, istisna niteliktedir ve sınırları belirlenmiştir. 5 Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması Yasallık ve İdari İşlemler (işlem), Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s.381: “İdarenin herhangi bir biriminin,