Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

121 TBB Dergisi 2020 (151) Bilal OSMANOĞLU benzer bir gerekçe ile 765 sayılı Kanun döneminde, TCK’da ayrıca “memur” tanımı yapılmış olmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. 49 TCK’nın 6/1-c maddesine göre kamu görevlisi, “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir. Bu tanıma göre kamu görevlisi olmanın iki temel unsuru bulunmaktadır: kamusal faaliyetin varlığı ve bu faaliyete katılım. 50 Kanun’da kamusal faaliyete ilişkin bir tanım bulunmamaktadır. Ancak gerekçede “Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve ka- nunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal karar- la, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” şeklinde bir tanıma yer verilmiştir. Öğreti 51 ve uygulamada 52 da benzer tanımlara rastlanmak- tadır. Ancak gerekçede her ne kadar bilindiği üzere ifadesi kullanılsa da kamusal faaliyet, ceza hukuku bakımından yerleşik bir kavram de- ğildir. 53 Zira 2005’te yürürlükten kaldırılan TCK, memur ve kamu hiz- Armağan, C. III, Yayına Haz: Eric Hilgendorf, Yener Ünver, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın No: 18, İstanbul, 2010, s. 541. 49 AYM, E. 1994/47, K. 1994/70, RG: 14.09.1995. AYM, daha eski bir kararında da il genel meclis üyelerinin ceza hukuku bakımından memur sayılmalarının, idare hukuku ilkelerine göre de memur ya da kamu görevlisi olarak kabul edilmeleri gerektiği anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir. Bkz. AYM, E. 1987/12, K. 1998/23, RG: 26.11.1988. 50 Mahmut Kaplan, “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , C. 5, Sa. 2, Aralık 2015, s. 63-64 (49-77); Aras Türay, “Ceza Hukuku Bağlamında Kamu Görevlisi Kavramına İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , C. XIV, Sa. 2, 2017, s. 363 (355-377). 51 Bkz. ve krşl. İlhan Üzülmez, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK m. 257)”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , C. XVI, Sa. 1, 2012, s. 194 (191-216); Kaplan, s. 66; Hasan Tahsin Gökcan, “Türk Ceza Hukuku Uygulamasında Kamu Görevlisi Kav- ramı”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi , C. 3, Sa. 2, 2015, s. 150 (147-160). 52 “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile, madde gerekçesin- de yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin ceza kanunu uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayı- labilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştiril- mesi gerekmektedir”. CGK, E. 2010/9-258, K. 2011/46 ve T. 12.04.2011. 53 Burcu Demren Dönmez, “Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı”, TBB Dergisi , Sa. 94, 2011, s. 115 (95-130).