Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

125 TBB Dergisi 2020 (151) Bilal OSMANOĞLU güte bağlı olarak çalışması ve bu çalışmasının asli ve sürekli olması şart koşulmamaktadır. 68 Aksine kamusal faaliyete katılan kişinin, kamu görevlisi sayılması için devletle herhangi bir organik bağ için- de olup olmadığının veya kamu personel rejimine tabi olup olmadı- ğının ya da yaptığı faaliyetin karşılığı olarak parasal veya sair maddi menfaat elde edip etmediğinin bir önemi bulunmamaktadır. 69 Bununla birlikte öğretide yazarların büyük çoğunluğu 70 ve Yargıtay 71 , bu katı- lımın, genel idare esasları uyarınca olmasını şart koşmaktadır. Ayrıca gerekçede kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı ola- rak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı da belirtilmiştir. 72 Ancak, Kanun’un açık lafzı karşısında, bir kamusal faaliyeti yürüten herkesin, ceza hukuku bakı- mından kamu görevlisi olduğu kabul edilmelidir. Zira aynı gerekçede, “kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olması” şeklinde bir ifadeye de yer verilmiş- tir. Yine madde gerekçesinde “bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık fa- aliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisi” olduğu da belirtmiş ve bir bakıma, katılımın ne şekilde gerçekleştiğinin bir önemi bulun- 68 İdare hukuku bakımdan kamu görevlisi kavramı için bkz. Şeref Gözübüyük, Tur- gut Tan, İdare Hukuku, C. I, 11. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2016, s. 803 vd., Günday, s. 579, 580; Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 9. Baskı, Konya, 2018, s. 644, 645; Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. II, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2019, s. 648 vd; Tayfun Akgüner, Kahraman Berk, İdare Hukuku, 8. Baskı, Der Yay., İstanbul, s. 546 vd. 69 Tezcan/Erdem/Önok, s. 1091. Benzer yönde bkz. Artuk/Gökcen, Özel Hüküm- ler, s. 959; Muharrem Özen, Önder Tozman, “Türk Ceza Hukukunda Kamu Gö- revlisi Kavramı”, Amme İdaresi Dergisi , C. 42, Sa. 4, s. 46 (25-57); Kaplan, s. 65. 70 Bu konuda bkz. Gökcan/Artuç, s. 21; Aydın, s. 122; Kaplan, s. 69; Mahmutoğlu/ Karadeniz, s. 64; Turabi, s. 103; Zekeriya Alper İnanç, Türk Ceza Kanunu’nda İrti- kap Suçu, On İki Levha Yay., İstanbul, 2013, s. 78. 71 CGK, E. 2010/9-258, K. 2011/46, T. 12.04.2011: “Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet de anılan madde gerekçesinde; ‘Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir’ şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca; kamuya ait yetki ve gücü kullanacak organların, bu kamusal faaliyetlerine ‘genel idare esaslarına’ göre katılan ve yardım edenlerin de ‘kamu görevi’ yaptıklarının kabu- lünde zorunluluk vardır”. 72 Bir kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi; emanet, ruhsat, müş- terek emanet, iltizam veya imtiyaz usulünce olduğu belirtilmelidir. İhale ise esas itibarıyla kamu idarelerinin, dışarıdan mal veya hizmet satın almak için kullan- dıkları bir yöntem, bir sözleşme biçimidir. Benzer yönde eleştiriler için bkz. Tez- can/Erdem/Önok, s. 1092; Türay, s. 371, 372.