Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

126 Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Cumhuriyet Savcısı ve Mahkemelerin Bilgi ve Belge ... madığı vurgulanmıştır. 73 Gerçekten öğretide genel idare esaslarının, ceza hukuku bakımından ayırıcı bir kavram olmadığını savunan bir görüş de bulunmaktadır. Bununla birlikte bu görüşe göre katılım, dar yorumlanmalı ve katılımdan, bir kamusal faaliyeti doğrudan yerine getirmek üzere katılım anlaşılmalıdır. 74 Zira kanun koyucunun, kamu- sal faaliyete katılım yerine, kamusal faaliyetin yürütülmesine katılım demesinin bir anlamı olmalıdır. Ancak bu görüşte doğrudan ve dola- yı katılımın, birbirinden nasıl ayrılacağı açıklanmamıştır. Buna karşın kanaatimce de kamusal faaliyete katılımdan söz edilebilmesi için bu katılımın belli bir yoğunluğa ulaşması gerekmektedir. Konuyu CMK m. 332’de belirtilen kişiler bakımından değerlendir- mek gerekirse; kişilerin, suçların soruşturma ve kovuşturması sırasın- da Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgileri vermek suretiyle yargı faaliyetine bir yardımda bu- lundukları açıktır. Yargı faaliyetlerinin, kamusal bir faaliyet olduğunda ise bir şüphe bulunmamaktadır. 75 Ancak kanaatimce buradaki katılım, yargı faaliyetinin yürütülmesi anlamına gelecek yoğunlukta değildir. Buna karşın örneğin, TCK m. 6 gerekçede kamu görevlisi olduğu be- lirtilen bilirkişi, yararlı görülecek tedbirlerin alınmasını isteme yahut şüpheli veya sanığın ya da bunlar dışındaki kimselerin bilgilerine baş- vurabilme (CMK m. 66/3-4) gibi yetkiler kullanmak suretiyle bu sürece katılmaktadır. 76 CMK m. 332’de belirtilen faaliyet ise, bir belge vermek- 73 Öte yandan çağrıya uymayan tanıklara, zorla getirme ve gelmemelerinin sebep ol- duğu giderleri ödettirmek dışında bir yaptırım uygulanmamaktadır (TCK m. 44). Öğreti ve uygulamada tanıkların, kamu görevlisi sayılmalarına ilişkin bir itiraz bulunmamakla birlikte çağrıya uymayan tanığın, görevi kötüye kullanma suçun- dan dolayı sorumlu olabileceğine ilişkin bir değerlendirmenin yapılmamış olması dikkat çekicidir. Zira görevi kötüye kullanma, her ne kadar tamamlayıcı bir suç olsa da tanığın çağrıya uymaması ya da uymakla birlikte duruşmada beyanda bulunmaması haline özgü düzenlenmiş bir suç tipi bulunmamaktadır. Öte yan- dan Yargıtay’ın mahkemede dinlenmekte olan tanığa hareket edilmesine ilişkin kararlarında, tanığı kamu görevlisi olarak değerlendirdiği görülmektedir. “Yargı- lama sırasında dinlenen tanığın kamu görevlisi olduğu gözetilmeyerek eksik ceza verilmesi kanuna aykırıdır”. 4.CD, E. 2008/19877, K. 2009/14039 ve T. 13.07.2009; benzer yönde bkz. 4.CD, E. 2007/7233, K. 2009/2075 ve T. 10.02.2009 (kararlar için Sonay Evik, s. 31, dn. 96). 74 Türay, s. 371-374. 75 Üzülmez, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu”, s. 194; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 647, 648; Kaplan, s. 68. 76 Bilirkişinin, raporu hazırlaması sırasındaki hak ve yetkileri için bkz. Ali Kemal Yıldız, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, Erzincan Üniversitesi Hukuk