Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

9 TBB Dergisi 2020 (151) Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY ğı kararnamesi çıkarılamaz ”. İncelenen kararlardan önce doktrinde bu cümle ile ilgili ayrışmalar yaşanmış, münhasır kanun alanının kabul edildiği görüşler yanında reddedildiği görüşler de ileri sürülmüştür. 12 Anayasa Mahkemesi, inceleme konusu kararlarıyla, münhasır kanun alanını net bir şekilde ortaya koymuştur. Ancak aynı açıklık somut olay incelemelerinde görülmemektedir. 1- Kuralın ortaya konmasında netlik Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi’ne göre, Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini öngördüğü bir konuda CBK çıkarıldığı iddiası karşısında, konu bakımından yetki kurallarının 104. maddede düzenlenmiş olduğundan bahisle, konu bakımından yetki denetiminin 104. maddenin 17. fıkrası ilk 4 cüm- lesi referans alınarak yapılması gerekmektedir (K. 2020/5, n° 15, K. 2020/6, n° 28). Yani, bir CBK denetlenirken, bu CBK’nın Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüş bir konuda çıkarılmış olduğunun tespiti halinde, ilgili CBK, kanunla düzenleme gereğini öngören Anayasa maddesine aykırılıktan değil, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağını öngören 104. madde 17. fıkra hükmüne aykırılıktan iptal edilecektir. Anayasa Mahkemesi, incelenen kararlarıyla, münhasır kanun ala- nının bulunduğunu açıkça ortaya koymuştur. Bilindiği üzere, kanunun mahfuz alanı problemi ile ilgili yapılan ilk itiraz, Anayasa’da “ kanunla düzenlenir ” şeklinde hükümlerin bulunduğu fakat “ münhasıran kanun- la düzenlenir ” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmediği yönünde idi. 13 Gerçekten de, örneğin Kemal Gözler, Anayasa’nın 123, 127 ve 128. mad- delerini örnek vererek, bu hükümlerde “münhasıran kanunla düzenle- nir” denilmediği gibi “sadece”, “ancak” gibi sınırlayıcı nitelikte başka ibarelerin de kullanılmadığına dikkat çekmekte, 14 Anayasa’nın 66. mad- 12 Bu konuda ayrıntılı inceleme için bkz. Fatma Didem Sevgili Gençay, Kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Karşılıklı Mahfuz Alanları, Cumhurbaş- kanının İşlemleri Hukuki Niteliği, Normlar Hiyerarşisindeki Yeri ve Denetimi, Kamu Hukukçuları Platformu, 18-19 Ekim 2019, İstanbul, http://www.kamu - hukukculari.org/upload/dosyalar/Fatma_Didem_Sevgili.pdf (erişim tarihi: 21.06.2020). 13 Halil Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C.II, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.129. 14 Gözler, (İdare), C.I, s. 1316.