Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

161 TBB Dergisi 2020 (151) Murat Buğra TAHTALI yönündeki kararın idari yargıya taşınarak bu kararla ilgili iptal davası açılması ve daha sonrasında Danıştay’ın bu dosyayı esas incelemesi yapmak suretiyle temyiz incelemesinde bulunması, 50 yüksek mah- kemelerin kararlarına erişimin engellenmesinin, idari organlar tara- fından verilen idari bir işlem olduğunu ispatlamaktadır. 51 Zira idare hukuku doktrininde idare kavramı, organik ve fonksiyonel (işlevsel) anlamda iki şekilde tanımlanmakta, organik anlamda idare; yasama ve yargı fonksiyonlarının işlemlerini idari işlem olarak kabul etmez- ken, sadece yürütme organını “idare” kabul etmiş ve dolayısıyla yine sadece yürütme tarafından yapılan işlemleri idari işlem olarak değer- lendirmiştir. 52 Bir başka ifadeyle organik anlamda idare, sadece idari teşkilatı ifade etmektedir. 53 Ancak bu tanımın yetersizliği nedeniyle fonksiyonel (işlevsel) anlamda idare kavramı, devletin her üç erkinin de idari işlem yapabileceğini kabul ederek, önemli olanın işlemin han- gi organ tarafından yapılması değil, bu işlemin idari işlevinin 54 olup olmadığını belirlemektir. Buna göre; yasama, yürütme ve yargı erkleri 50 Danıştay 10. Dairesi, E. 2009/3337, K. 2013/7110, KT. 08.10.2013. 51 İdari yargıda iptal davaları da tam yargı davaları da “ilk inceleme” ve “esas in- celemesi” olmak üzere iki aşamada incelenmektedir. Esas incelemesi aşamasına geçilmeden önce dava şartları da denenen ilk inceleme aşamasının tüm şartlarının sağlanmış olması gerekmektedir. Bu şartlar İYUK m. 14’te sınırlı sayı ilkesine göre sayılmakta ve bunlar arasında “kesin ve yürütülmesi gereken bir işlemin varlığı” da sayılmaktadır. İdari yargıya konu olmuş bu kararda mahkeme esas hakkın- da karar verip, Danıştay da yine esas hakkında inceleme yaptığına göre Yargıtay Başkanlığı’nın vermiş olduğu bu kararın, idari davaya konu edilecek kesin ve yü- rütülmesi gereken bir idari işlem olduğu hususunda bir şüphe yoktur. 52 A. Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku Cilt: 1, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 17; Ramazan Yıldırım, Türk İdari Rejimi Dersleri, Mimoza Yayınları, Kon- ya, 2014, s. 5; Oğuz Sancaktar, Lale Burcu Önüt, Eser Us Doğan, Mine Kasapoğlu Turhan, Serkan Seyhan, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018,, s. 37; İl Han Özay, Gün Işığında Yönetim – II Yargısal Koruma, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 162; Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, Tur- han Kitabevi, Ankara, 2016, s. 18; Halil Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri Cilt-I, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 48 – 50. 53 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, İstanbul, 1966, s. 1; Ramazan Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 74; Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011, s. 4. 54 Gözler/Kaplan’a göre bir işlemin idari işleve sahip olması (idari işlem olarak de- ğerlendirilmesi) için gereken hususlar; kamu yararının gerçekleşme amacını taşı- ması, kamu hizmetinin sunulmasına ilişkin bir işlem olması, idari eylem veya iş- lemlerle yürütülmesi, kamu gücünü kullanarak yerine getirilmesi, sürekli olması, kendiliğinden harekete geçmesi ve bireylere doğrudan etki eder nitelikte olması olarak sayılmıştır. Bilgi ve ayrıntılar için bkz. Kemal Gözler, Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, Bursa, 2014, s. 24.