Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

16 Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetimi: İlk Kararlar - İlk İzlenimler görevlileri ”nden olup olmadığını anlamak için Kurul üyelerinin yeri- ne getirecekleri görevin Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esasına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kararın 20. paragrafında ise, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sü- rekli kamu hizmetlerinde kadro ve pozisyonun esas olduğunu ve bu hizmetleri yürüten memur ve diğer kamu görevlilerinin kendilerine özgü statüye sahip olduklarını söylemektedir. Söz konusu Kurulun ise, “ Cumhurbaşkanlığı teşkilatı içinde Cumhurbaşkanına bağlı icrai bir ka- rar alma ve bunu uygulatma yetkisi olmayan tamamıyla istişari nitelikte bir birim olarak düzenlenmiş(...) ” olduğunu belirtmektedir. Paragrafta Ku- rulun icrai bir görevinin bulunmadığına, yerine getirilen görev sıra- sında kamu gücü kullanılmadığı gibi kurul üyelerinin kamu hizmet- lerine geçici ve arızi olarak katıldıklarına, kurul üyeliği dışında başka meslek ve uğraşlarına devam ettiklerine, idare ile aralarında statüter bir ilişki kurulmadığına, bu itibarla da Anayasa’nın 128. maddesi kap- samında kanunla düzenlenmesi gereken konular arasında bulunma- dığına hükmedilmiştir. Problem şudur ki, kamu görevlilerinin birçoğunun icrai karar alma gücü bulunmamakta, 27 bu kişiler görevlerini yerine getirirken bu anlamda kamu gücü de kullanmamaktadır. Kurul üyelerinin geçici olarak kamu hizmetine katıldıkları argümanı da geçerli görünmemek- tedir. Zira örneğin bakan yardımcılığı da süreli bir görevdir. Statü- ter ilişki meselesine gelince, öncelikle belirtmek gerekir ki tüm kamu görevlilerinin idare ile statüter ilişki içinde olması gerekmemektedir. Kamu görevlisi olabilmek için kişi ile idare arasında kamu hukuku bağı olması gerekmektedir. Kamu hukuku bağı statüter bir bağ ola- bileceği gibi akdi bir bağ da olabilir. 28 O halde, kurul üyeleriyle idare arasında statüter bir bağ bulunmaması, üyelerin kamu görevlisi olma- 27 Gözler, (idare), C.I, s.902: “Bir kamu tüzel kişisinde, o tüzel kişi adına irade açıkla- maya, yani işlem yapmaya yetkili görevlilerin sayısı fevkalade azdır. İdare adına irade açıklama yetkisine sahip mercilere “idari makam” denir. Merkezi idarede idare adına irade açıklama yetkisine sahip kişiler, Cumhurbaşkanı, bakanlar ve merkezi idarenin taşra teşkilatında ise yetki genişliği ilkesi sayesinde valilerdir”. 28 Gözler, (idare), C.II, s. 661.