Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

18 Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetimi: İlk Kararlar - İlk İzlenimler 2- İnceleme Yöntemi: “açık” düzenlemenin tespiti İncelenen birinci (K.2020/4) ve ikinci kararlarında (K.2020/5) Anayasa Mahkemesi, “açıkça düzenleme”nin nasıl tespit edileceğini göstermiştir: “(...) (Ö) ncelikle...karşılaştırmaya esas olabilecek, daha önce çıkarılmış bir kanun olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Sonrasında ise –böyle bir kanun varsa- incelenen CBK kuralının kanunun açıkça düzen- lediği konuyu düzenleyip düzenlemediği belirlenmelidir. Bu değerlendirme yapılırken önce ilgili kanunun CBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edip etmediğinin belirlenmesi, ardından da kanundaki düzenlemenin açık olup olmadı ğının tespit edilmesi gerekir. B u bağlamda CBK kuralı olmasaydı, karşılaştırmaya esas alınan kanun hükmünün CBK ile düzenleme yapılan konuya uygulanacak olup olmaması, CBK kuralının kanun ile düzenlenen konuda çıkarılıp çıkarılmadığına dair bir gösterge olacaktır ”. Buna göre, CBK’nın, kanunla açıkça düzenlenmiş bir konuda çıka- rılıp çıkarılmadığının belirlenmesi için öncelikle CBK çıkarılan konuyu düzenleyen bir kanun olup olmadığı belirlenecek, böyle bir kanunun bulunması halinde ise bu kanunun konuyu açıkça düzenlemiş olup olmadığı değerlendirilecektir. AYM bu değerlendirmeyi, iki aşamada yapacaktır: birinci aşamada ilgili kanunun CBK ile düzenlenen alan- da hüküm ifade edip etmediğine bakacak, bu soruya olumlu cevap verilirse, kanundaki düzenlemenin açık olup olmadığına bakacaktır. CBK ile düzenleme yapılan konuya, CBK’nın çıkarılmamış olması du- rumunda, karşılaştırmaya esas alınan kanun hükmünün uygulanacak olması, CBK kuralının kanunla düzenlenmiş konuda çıkarıldığını gös- terecektir. Mahkeme ayrıca, Anayasa’nın 104/17. fıkra hükmünde CBK’lar için getirilen sınırlamaların, Anayasa’da CBK ile düzenleneceği özel olarak belirtilen konular için de geçerli olduğunu vurgulamış ancak söz konusu sınırlamaların Anayasa’nın CBK’lara ilişkin diğer hüküm- leri ile birlikte yorumlanması gerektiğini belirtmiştir (n° 25). 32 32 Kadir Özkaya, Rıdvan Güleç, Recai Akyel, Yıldız Seferinoğlu ve Selahaddin Men- teş yazdıkları farklı gerekçede şu görüşü öne sürmüşlerdir: “dava konusu kuralın Anayasa’da CBK ile düzenleneceği belirtilen bir konuya ilişkin olduğu tespit edil- dikten sonra, artık bu konuda ayrıca bir kanun hükmünün bulunup bulunmadı- ğının araştırılması gerekli değildir. Zira söz konusu ölçüt sadece Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca çıkarılan genel yetki kapsamındaki CBK’lar için geçerlidir”.