Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

19 TBB Dergisi 2020 (151) Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY 3- “Açık” düzenleme ile CBK’ya Yetki Verilmesi İncelenen kararlardan ikincisinin (K.2020/5) 21. paragrafına 33 göre Kanun, düzenlediği bir konuda bir hususun CBK ile düzenleneceğine dair hüküm bulundursa bile bu hüküm, CBK’nın kanunun açıkça dü- zenlediği alanda çıkarılmış olması durumunu düzeltemeyecek ve CBK da ilgili kanun hükmü de Anayasa’ya aykırı olacaktır. Dava konusu düzenleme ile CBK’ya istisna bir durum düzen- leme yetkisi tanınmış ve Anayasa Mahkemesi, tanınan bu yetkinin Anayasa’ya aykırılığı düzeltmeyeceğini belirtmiştir. İstisna, genel ku- ralın dışına çıktığına göre, genel kuralı değiştirmektedir ve genel kuralı değiştirmek de ancak bu kuralı koyana ait bir yetkidir. 34 Bu bakımdan Mahkemenin kararı şüphesiz yerinde bir karardır. Ancak, akla şu soru gelmektedir: Acaba başka bir hipotezde kanun, genel kuralın istisnası niteliği taşımayan, aynı konunun kendisinin düzenlemediği bir alanı- nın düzenlenmesini CBK’ya bırakabilir mi? Bu soruya cevap aranırken, karşı oy yazısından esinlenilerek 35 , ikili bir ayrım yapılması uygun ola- Bu farklı gerekçe, Anayasa ile özel olarak CBK’ya yetki verilen durumlarda konu bakımından yetki araştırmasının 104. madde 17. fıkra hükmüne göre yapılması- na yer olmadığı anlamına gelmektedir. Bu yoruma katılmak mümkün değildir çünkü Anayasa, CBK ile düzenleneceğini özel olarak belirttiği konuları dahi ka- nuna yasaklamamış, hiçbir maddesinde CBK’ya kanuna karşı korunan bir alan yaratmamıştır (Ayrıntılı inceleme için bkz. Sevgili Gençay, age.). Bu nedenle, CBK ile düzenleneceği özel olarak belirtilmiş konularda hâlihazırda bir kanun hükmü mevcutsa, bu konuda CBK çıkarılmamalı; önce CBK’nın çıkarılmış ve daha sonra kanunun yapılmış olması durumunda ise Anayasa’nın m.104/17 hükmünde dü- zenlenen çatışma hükümleri uygulanmalıdır. 33 “Öte yandan Kanun’un 35. maddesinin ikinci cümlesinde “ilgili kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin bütçe dışı avans ödenmesine ilişkin hüküm- leri saklıdır” denilmektedir. Anayasa’nın kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarma yetkisi tanımadığı dikkate alındığında, kanun koyucunun anılan şekilde bir yetki tanıması söz konusu olamaz. Bu nedenle CBK hükümlerini saklı tutan kanun hükmü yukarıda tespit edilen aykırılığı Anayasa’ya uygun hale ge- tirmemektedir” 34 Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaş- ması, Ankara, KHP ve TBB Ortak Yayını, 2013, s.44. 35 Muammer Topal, Kadir Özkaya, Rıdvan Güleç, Recai Akyel, Yıldız Seferinoğlu ve Selahaddin Menteş ise bu karara yazdıkları karşı oy yazısında, “kanun koyu- cunun söz konusu alanda düzenleme yapma yetkisini kullanmayı tercih etmeyip bu konuda CBK koyucuya alan bırakmasında herhangi bir anayasal kural ve il- kenin ihlal edilmesi söz konusu değildir” (n° 20) “Elbette ki Anayasa koyucu- nun CBK’yla düzenleneceği özel olarak belirtilen konular dışındaki hususlarda Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleneceği belirtilen konularda CBK’ya bir alan tanıması Anayasa’ya aykırılık teşkil edecektir” (n° 22) diyerek, kanun ko- yucunun, kendi düzenlediği bir konuda bazı hususların düzenlenmesini CBK’ya