Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

348 Sözleşme İlişkilerinin Kurulmasında ve Borç İlişkilerinde Üçüncü Kişi ğu, borçlunun ise yerine getirmek zorunda bulunduğu davranışı ifa- de eder. 69 Hukuken korunan bir menfaati içeren, emredici kurallara, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve imkânsız ol- maması gereken (TBK m. 27) edimin belirli ya da belirlenebilir olması esastır. Zira belirli olmayan veya belirlenemeyen edimlerin ifasının, dava veya cebri icraya konu olması mümkün değildir. Belirlenebilirlik ise ifa anında zaman, yer ve konu itibariyle objektif olarak belirlenebi- lir olmayı ifade eder. Edimi, anlaşmaya göre taraflardan biri belirleyebileceği gibi, be- lirleme yetkisi, üçüncü bir kişiye de bırakılabilir. Edimin içeriğini be- lirleme yetkisinin üçüncü kişiye bırakılması durumunda üçüncü kişi- nin edimi adalete, hakkaniyete ve dürüstlük kurallarına uygun olarak belirlemesi esastır. 70 Bilhassa yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olarak seçimlik borçlar yönünden Türk Medeni Kanun’unun 2. mad- desinin uygulama alanı daha çok önem kazanır. Türk ve İsviçre Hukuklarının aksine Alman Medeni Kanunu edi- min üçüncü kişi tarafından belirlenmesine ilişkin özel hükümler içer- mektedir. BGB § 317-319 hükümlerine göre, üçüncü kişinin edimin içeriğini belirlerken en makul ölçüye göre hareket etmesi gerektiğini (BGB § 317/I); belirlemenin açıkça hakkaniyete aykırı olması halinde ise bağlayıcı olmayacağını hükme bağlar (BGB § 319/I). 71 Türk ve İs- viçre Hukukları yönünden ise aynı sonuca dürüstlük kuralları ile ulaş- mak mümkündür (TMK m. 2/I) 69 Von Tuhr, s. 45; Engel, s. 77; Tandoğan, s. 2; Oğuzman/Öz, C.I, s. 6; Tunçomağ, s. 56; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 8; Kocayusufpaşaoğlu, s. 36; Antalya, I, s. 48; Eren, s. 99. 70 Eren üçüncü kişinin edimin içeriğini belirleme yetkisi varsa bilirkişi veya hakem sıfatıyla hareket etmesi gerektiğini ifade eder. Eren, s. 104. 71 Michel Pedamon, Le Contrat en Droit Allemand, Paris, 2002, s. 140-141. Ayrıca üçüncü kişinin edimi belirleme işlemini serbest şekilde yapmaya yetkili olduğu ve fakat bunu geciktirdiği ya da hiç yapmadığı hallerde sözleşmenin hükümsüz olacağı da düzenlenmektedir. Belirleme yetkisinden bağımsız olarak, edimi belir- leyen üçüncü kişi daima borç ilişkisinin dışında kalmaktadır. Ancak bu üçüncü kişinin bir veya her iki tarafla kendi arasındaki borç ilişkisi temelinde sorumlu olduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin eğer üçüncü kişi sözleşmeye dayanan edim belirleme yükümlülüğünü hiç yerine getirmez veya geç getirirse sorumlu tutulur. Looschelders/Makowsky, s. 227.