Türkiye Barolar Birliği Dergisi 151.Sayı

349 TBB Dergisi 2020 (151) Derya ATEŞ D) Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi uyarınca kurulan bir söz- leşmede borçlunun alacaklıya karşı üçüncü bir kişinin belli bir dav- ranışta bulunacağını taahhüt etmesi üçüncü kişinin fiilini üstlenme kurumunu ortaya koymaktadır. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme bazen karşı tarafı bir teşebbüste bulunmaya veya bir işlem yapmaya razı et- mek için; bazen de teminat vermek amacıyla yapılabilir. 72 Ancak her durumda üçüncü kişi tarafı olmadığı bir hukuki ilişki ile borç altına so- kulmamakta; söz konusu fiili üstlenen, üstlenilene üçüncü kişinin bu edimde bulunacağı konusunda bir garanti vermekte ve bizzat kendisi borç altına girmektedir. 73 Üçüncü kişinin fiilini üstlenme bir sözleşme olmakla birlikte hu- kuki niteliğinin ne olduğu bilhassa garanti sözleşmelerine ilişkin genel bir hüküm mü yoksa garanti sözleşmelerinin özel bir türü mü oldu- ğu çok tartışmalıdır. 74 Söz konusu tartışmaların detayına girmeksizin baskın olan görüşün, üçüncü kişinin garanti kapsamını edimin yerine getirilmesi ile sınırlı tuttuğundan garanti sözleşmesinin özel bir türü olarak kabul gördüğünü belirtmek gerekir. 75 72 Engel, s. 429 vd.; Silvia T. Du Pasquier,.; Commentaire Romand, Code Des Obli- gations I, Art. 110-113, Basel, 2003, s. 660 vd.; Haluk Tandoğan, Garanti Mukave- lesi, Mahiyeti ve Benzeri Hukuki Münasebetlerden Tefriki, Ankara, 1959, s. 7 vd.; Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi Mahiyeti, Unsurları, Benzer Münasebetlerden Tefriki Hüküm ve Neticeleri, Ankara, 1963, s. 11; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 228 vd.; Oğuzman/Öz, C.II, s. 416; Kılıçoğlu, s. 718. 73 Üçüncü kişinin fiilini taahhüt söz konusu olduğunda, söz verilen üçüncü kişinin edimi değil, bu edimin yerine getirileceğine dair bir güvendi. Temsil dışında söz- leşme ile üçüncü kişinin borç altına sokulması mümkün değildir. Akyol, (Temsil) s. 60. K. Fikret Arık, Başkasının Fiilini Taahhüt veya Garanti Mukavelesi, AÜ Si- yasal Bilgiler Fakültesi Dergisi , 1955, C.15, S. 3, s. 139; André Wavre,; Le Porte-fort en Droit Fédéral CO art.127, Neuchâtell, 1898, s. 37; Melek B. Yüce, Garanti Söz- leşmesinin Bir Türü Olarak Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul, 2007, s. 11 vd.; Sevgi Kayak, “6098 sayılı Kanun’un Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, BATİDER , Cilt: 31, Sayı: 4 | Aralık 2015, s. 19. 74 İsviçre Federal Mahkemesi’nin üstlenilen fiilin ve taahhüdün bütün olarak değer- lendirilerek ayırım yapılması ve niteliğin belirlenmesi yönünde örnek kararları bulunmaktadır. ATF 131 (2005) III 511; ATF 125 (1999) III 305, Rouiller, s. 16. 75 Bu görüşler için bkz. Engel, s. 430; Du Pasquier, s. 661 vd.; Rouiller, s. 15; Tando- ğan, II, s. 684; Reisoğlu, s. 44 vd; Oğuzman/Öz, C.II, s. 418. Ayrıca üçüncü kişinin fiilini üstlenme kurumunun garanti dışında kefalet, temsil, havale ve borcun üst- lenilmesinden farkları için bkz.; Du Pasquier, s. 666-674; Eren, s. 1294 vd. Ayrıca özel olarak Banka Teminat Mektupları yönünden bkz. Seza Reisoğlu, Banka Te- minat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara, 1990; Seza Reisoğlu, Banka Teminat