Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

98 Enjeksiyon Nöropatisinden Kaynaklı Tam Yargı Davalarında Risk İlkesi Uyarınca İdarenin ... Sağlık hizmeti alanında idarenin risk ilkesi uyarınca sorumlu- luğuna ilişkin olarak Fransız Danıştay’ının vermiş olduğu 26 Mayıs 1995 tarihli “N’Guyen ve, Jouan ve Pavan kararlarında” kan ürünlerinin nakli nedeniyle kendilerine hastalık bulaşan kişilerin uğradıkları za- rarın, risk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiği belirtilmektedir. 87 Bu kararlarda, kan merkezlerinin sağlamış oldukları ürünlerin kötü kalitesinden doğan zararlarda, kusur olmasa dahi risk ilkesi uyarınca kusursuz sorumluluk kapsamında idarenin sorumlu olduğu belirtil- mektedir. 88 Türk Danıştayı’nın bu konuya ilişkin vermiş olduğu ka- rarlar incelendiğinde ise kan ürünlerinin naklinden kaynaklı özellikle HIV bulaşan hastalara ilişkin olarak, kan toplama, analiz etme ve nakil süreçlerinde yer alan idarelerin, hizmet kusuru nedeniyle sorumlu ol- dukları ifade edilmektedir. 89 Özellikle HIV vakalarında, Danıştay ka- 87 Chapus, Droit administratif général C.I, s.1340-1341’den aktaran K. Gözler, a.g.e. 2009, s. 1181. 88 K. Gözler, a.g.e. 2009, s. 1181. 89 Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6206, K:2019/10831, “…davalı idarece yapılan so- ruşturma sonucu düzenlenen rapor ve ilgili hemşire hakkında açılan ceza dava- sında verilen mahkumiyet kararı birlikte değerlendirildiğinde küçük Y. Ç.’a HIV virüsünün bulaştırılmasında idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılarak…”, Danıştay 15. Dairesi, E:2017/2712, K:2018/2120, 27.02.2018, “Davalı İdarece olayın ortaya çıkmasından hemen sonra açılan soruşturma sonrasındaki Teftiş Kurulu raporunda başka test teknik isimleri de sayılmış ve verilen kanın ku- luçka döneminde dahi negatif ya da pozitif özellik taşımasının tespit edilmesinin ileri test tekniklerinin kullanılması durumunda mümkün olduğu uzman görüş- leri ile de ortaya konulmuştur. Bakanlık genelgesi uyarınca öncelikle Kızılay’dan talep edilen ve yine Bakanlığın belirlediği tarama testi uygulanan kanda virüs bulunmaması ancak aynı kanın saklanan şahit numunesine bir üst düzey test uygulandığında sonucun pozitif bulunması kuluçka dönemi veya erken pencere dönemi olarak isimlendirilen süreçte dahi virüslü kanın tespitinin mümkün ol- duğunu ortaya koymakta ;HIV virüsünün kandaki varlığının direkt kanıtlanması PCR Polymerase Chain Reaction=polimeraz zincir reaksiyon yöntemi ile 10-12 GÜN içerisinde yapılabildiği, HIV DNA ve HIV RNA testlerinin pencere dönemi- ni kısalttığını tespit etmektedir. Yine aynı rapor Kızılay tarafından kullanılan test kitlerinin virüsü 16-22 gün gibi bir süreyle tespit edebilmesine rağmen, Dünya Sağlık Örgütünün de kullanılmasını önerdiği NAT diye isimlendirilen başka bir ileri test tekniğinin ise bu süreyi 5-6 gün daha kısaltarak 10 güne kadar indirdiği belirtilmiştir. Kızılay kan merkezi sorumlusunun savcılık ifadesi de bu durumu teyit etmektedir. Buna göre davalı idarenin kan ve kan ürünlerinin güvenliğinin sağlanması hususunda sorumlu olduğu, bu alandaki düzenlemeler ile hizmet bi- rimlerinin yükümlülüklerinin ve uygulanmalarının en ince ayrıntıya kadar be- lirlendiği, hizmet birimlerinin de bu düzenlemelere uygun çalışma yürüttükleri halde hastalık taşıyan kanın sisteme girişinin engellenemediği anlaşılmaktadır. Bilimsel verilere göre HIV virüsü bulanan kanın tespiti konusunda daha gelişmiş ve ileri tekniklerin kullanılması imkânı varken, olay tarihindeki mevcut tarama testlerinin kullanılmış olması, kan ve kan ürünleri ile ilgili sistemin kurulmasında