Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

101 TBB Dergisi 2021 (152) Murat ŞAŞI Enjeksiyon nöropatisinden kaynaklı tam yargı davalarında, risk ilkesi uyarınca idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için öncelikle risk ilkesinin uygulanabilmesi için gerekli olan şartların irde- lenmesi gerekmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere, risk ilkesinin uygulanabilmesi için öncelikle yürütülen idari faaliyetin bünyesinde risk barındıran faaliyetlerden olması gerekmektedir. Danıştay’ın ko- nuya ilişkin güncel kararlarında; “Zarar gören kişinin hizmetten yararla- nan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetin- de, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.” 96 şeklindeki tespit Dalı Başkanlığı’nca tanzim edilen raporda yapılan enjeksiyon sonrası davacının düşük ayak sendromu yaşadığı anlaşılmaktadır. Davacı İmdat Sürmeli’nın olayın gerçekleştiği tarihte on üç yaşında olduğu göz önünde bulundurulduğunda, kal- çadan enjeksiyon uygulamalarında kaşektik (zayıf) olan hastalar gibi siyatik sinir yaralanmaları açısından risk grubu içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle enjeksiyonun davacı çocuk açısından risk oluşturan kalçadan değil de ön bacak kasından yapılmasının daha uygun bir tıbbi uygulama olacağı genel bir kanaattir. Ayrıca Adli Tıp Genel Kurulu tarafından enjekte edilen Cabral Ampulün hekim kontrolünde doz ayarlaması yapılmak suretiyle uygulanabileceği belirtilse de söz konusu ilacın satıcı firması tarafından hazırlanan kullanma talimatında bile “Cabral’ın çocuklarda kullanımının önerilmediği” belirtilmektedir. Çocuklar- da kullanılması önerilmeyen ilaca muadil olarak sadece boyun ve boğaz ağrısı şikâyeti olan davacı çocuğa hekim tarafından çocuklarda kullanımı uygun ilaç re- çete edilebilecekken, risk barındıran ve kullanımı satıcı firma tarafından bile öne- rilmeyen Cabral’ın reçete edilmesinin doktor açısından tıbbı bir kusur, doktoru istihdam eden davalı idare açısından da bir hizmet kusuru olduğu açıktır. İdarenin kusur sorumluluğunun bulunmadığı varsayılsa bile, devlet eliyle ve de- netimiyle yürütülen sağlık hizmetlerinden faydalanırken davacının Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmış olan maddi varlığını koruma hakkının idare tarafından görevlendirilmiş memurlar eliyle ihlal edildiği, vücut bütün- lüğüne sunulan sağlık hizmetinin ifası sırasında kusurlu veya kusursuz olarak zarar verildiği aşikardır. Bu itibarla her ne kadar kusur sorumluluğu ilkesi çerçe- vesinde mevcut verilere göre idare tarafından istihdam edilen memurlara kusur atfedilemeyeceği, dolayısıyla kusur sorumluluğu çerçevesinde tazminat hakkının doğmayacağından bahsedilse de, idare tarafından ifa edilen sağlık hizmetinin iş- leyişi sırasında davacı tarafından öngörülmesi imkansız bir zararın ortaya çıktı- ğı ve verilen sağlık hizmetinin enjeksiyon yapmak gibi neticesinde zarar ortaya çıkma riski çok düşük olan bir uygulama sonucunda gerçekleştiği göz önünde bulundurularak, hukukun genel ilkeleri çerçevesinde, objektif sorumluluk ilkeleri kapsamında Mahkeme tarafından maddi ve manevi tazminat talebinin kabul edil- mesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir”. 96 Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6233, K:2019/9959, 10.12.2019, Danıştay 10. Daire- si, E:2019/6372, K:2019/10824, 24.12.2019, Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6214, K:2019/9177, 03.12.2019, Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6332, K:10443, 17.12.2019, Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6240, K:2019/10426, 17.12.2019