Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

4 Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönelimi Koruma Fonksiyonu kapsamına alınmış olması ve toplumsal yaşam içerisinde karşılaşılan ayrımcılığa ilişkin birçok hususun suç kapsamının dışında tutulması eleştirilere neden olmuştur. Maddenin 2014 yılına kadar yürürlükte olan metninde yer alan “her ne şekilde olursa olsun kişiler arasında” şeklindeki ifadesinin belirsiz ve kanunilik ilkesine aykırı olduğu yö- nündeki eleştiriler sonrası yürürlükten kaldırılması ve suç kapsamı- nın sınırlarının daraltılması bu eleştirilerin daha da artmasını berabe- rinde getirmiştir. Öte yandan, ayrımcılık veya nefret suçu adı altında yeni bir suç ihdas edilmesinin ayrımcılıkla mücadele açısından uygulanabilir ol- madığı, ayrımcılık veya nefret saiklerinin belirsizliğinin bazı sorunları beraberinde getirdiği, dolayısıyla nefret ve ayrımcılık kavramlarının ceza hukuku konusu olmaktan tamamen çıkarılması yönünde görüş- ler ileri sürülmüştür. 4 Hukukumuz açısından, cinsel yönelim nedeniyle gerçekleştirilen ayrımcı davranışların nefret ve ayrımcılık suçunun kapsamına alınıp alınmayacağı uzun süredir talep edilmekte ve tartışılmaktadır. Bu ta- lep ve tartışmalar, TCK’nın 122. maddesinin hazırlık aşaması, tasarı çalışmaları ve değişiklik teklifleri sırasında gündeme gelmiş, ancak cinsel yönelimin nedeniyle işlenen fiiller suç kapsamına alınmamıştır. lime dair sahip olduğu önyargı ile bu özelliklerden birine sahip olduğunu bildiği veya varsaydığı bir diğer kişiye karşı gerçekleştirdiği suç” şeklinde tanımlanmak- tadır. Bkz. Timur Demirbaş, “Nefret Söylemi ve Nefret Suçları”, Dokuz Eylül Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Prof. Dr. Şeref Ertaş’a Armağan, C.19, Özel Sayı, 2017, s.2693-2701. 4 Ersan Şen, Nefret ve Ayırımcılık (2), 29.03.2016, https://www.haber7.com/ya- zarlar/prof-dr-ersan-sen/1867947-nefret-ve-ayirimcilik-suclari-2, (e.t.21.05.2020). Şen, şu hususları eleştiri konusu yapmaktadır: “Ayırımcılık sebepleri arasında din ve mezhep kavramları da ilginç sonuçlara yol açabilir. Örneğin; şeytana taptığını iddia eden, bu yönde bir dine inandığını söyleyen, inancının gereklerini her yer- de yapmak isteyen bir kişiyi sırf bu sebeple kendisine göre haklı olarak işveren failin fiili suç sayılabilir mi? Görüleceği üzere hüküm; din konusunda herhangi bir istisna kabul etmeksizin sadece Devleti değil, bireyi de bağlayan ağır sonuçlar ortaya koyabilecek bir ceza normu ortaya koyabilmektedir. Aynı sorun, kendisini siyasi düşünce veya felsefi inançla da gösterebilir. Burada kim, neye göre, hangi din, mezhep, siyasi düşünce veya felsefi inancı, ona veya onu benimseyen insana duyduğu nefretten dolayı değil de sırf sevmemek, hoşlanmamak veya yakınlaş- mamak nedeniyle TCK m.122’de sayılan iktisadi faaliyetleri engellemiş sayılacak- tır? Gerçekten de kim, neye göre nefretle ve bu nefretten dolayı iktisadi faaliyeti engellemekle suçlanacaktır?”.