Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

103 TBB Dergisi 2021 (152) Murat ŞAŞI cak uygulamanın yapısı itibariyle tıbbi hatanın tespitinin bu denli güç olduğu ve uygulamanın riskli olduğu da kabul edilen bir tıbbi işlem- den kaynaklanan zararda, artık hizmet kusuru yoksa idarenin kusur- suz sorumluluğunun irdelenmesi gerektiği de açıktır. Enjeksiyon nöropatisinden kaynaklı zararların, risk ilkesi uyarınca tazmini için öngörülen ilk şart olan, idarenin riskli bir faaliyetinin var- lığı şartının, Danıştay kararlarında da kabul edildiği görülmektedir. 98 Fakat, bu kararlarda, “Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumun- da olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin taz- min yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir” denilerek idarenin bu kapsamda sadece kusur sorumluluğu irdelenmektedir. Oysa Danıştay’ın enjeksi- yon nöropatisine ilişkin vermiş olduğu geçmiş tarihli diğer bir kara- rında, kusursuz sorumluluk ilkesinin tamamlayıcılık unsuruna da atıf yapılarak, hizmet kusuru araştırması yapıldıktan sonra idarenin kusu- runun bulunmadığının tespit edildiği durumlarda, idarenin kusursuz sorumluluğunun irdelenmesi gerektiği şu şekilde ifade edilmiştir: “İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurula- bilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarında, ön- celikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygun- luğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet ku- suru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir”. 99 Danıştay’ın yukarıda aktarılan güncel kararlarında, bu irdeleme- nin gerçekleştirilmediği ve olayda hizmet kusuru yoksa kusursuz so- rumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin bir değer- lendirme yapılmadığı görülmektedir. 98 Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6233, K:2019/9959, 10.12.2019, Danıştay 10. Daire- si, E:2019/6372, K:2019/10824, 24.12.2019, Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6214, K:2019/9177, 03.12.2019, Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6332, K:10443, 17.12.2019, Danıştay 10. Dairesi, E:2019/6240, K:2019/10426, 17.12.2019 99 Danıştay 10. Dairesi, E:2018/10675, K:2012/2333, 17.05.2012