Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

8 Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönelimi Koruma Fonksiyonu Ayrımcılık yasağını açıklayan bazı görüşler, ayrımcılığı doğrudan ve dolaylı olmak üzere iki sınıfa ayırmıştır. Doğrudan ayrımcılık, ki- şiye ya da gruba cinsiyet, ırk ve özürlülük gibi herhangi bir nedenle diğer kişilere davranıldığından farklı davranılmasını ifade etmektedir. Bu görüşe göre doğrudan ayrımcılık, aynı veya benzer konumda olan kişiler arasında fark yaratılmasını engellemeyi amaçlar ve bu neden- le “şekli eşitlik” anlayışının bir ifadesi olarak görülmektedir. 16 Dolaylı ayrımcılık ise; aynı şartlara sahip olanlar arasında birini diğerine oran- la daha olumsuz duruma sokmak olarak anlaşılmaktadır. Bu durumda bazı kişi ve gruplar üzerinde diğerlerinden farklı olarak veya diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratan uygulamalar bulun- maktadır. 17 Bu noktada pozitif ayrımcılık kavramına kısaca değinmekte yarar vardır. Eşitlik ve ayrımcılığa tabi tutulmama ilkesi, her durumda her- kese mutlak eşit ve simetrik muamele yapılmasını öngörmemektedir. 18 Bunun bir sonucu olarak, istisnai olarak belli kişilere veya gruplara makul ve objektif kriterlere dayanılarak farklı muamele yapılabilmesi mümkündür. Bu ayrımcılık, somut durumun özelliğine göre değerlen- dirilmeli, makul ve objektif ölçütlere dayanmalıdır. Sosyal ve ekono- mik olarak farklı gelir gruplarından farklı miktar veya oranda vergi alınması bu ayrımın tipik bir örneğini oluşturmakta olup, bu durum ulusal ve uluslararası düzeyde genellikle makul ve objektif olarak ka- bul edilmektedir. 19 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı ile benzer durumdaki kişilerin (tüzel kişilerde dahil olmak üzere) farklı muameleye karşı ko- runduğunu, ancak farklı muamelenin meşru ve haklı gösterilebilir bir nedeni olması koşuluyla ulaşılmaya çalışılan amaç ile vasıtalar arasın- da orantı bulunması durumunda ayrımcılık yasağının ihlal edilmedi- ğini kabul etmektedir. Benzer şekilde Anayasa’nın 10. maddesindeki 16 Bu durumda aynı veya benzer konumdaki kişilerden biri veya bir kısmı bakımın- dan daha olumsuz sonuçlar oluşturan veya böyle bir sonucun ortaya çıkma ihti- malini doğuran farklı muameleler söz konusudur. Karan, s.153. 17 Doğrudan ayrımcılıktan farklı olarak burada farklı muamelenin yasaklanması de- ğil ayrımcı etkiler doğuran aynı muamele yasaklanmaktadır. Bkz. Karan, s.154. 18 Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.147.; Gözler, s.180. 19 Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Komitesinin bu yöndeki kararları ile pozitif ayrımcılığın meşru kabul edilmesi gerektiği yönünde ayrıntılı bilgi için bkz. Ka- ran, s.152 vd.