Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

13 TBB Dergisi 2021 (152) Mehmet Zülfü ÖNER Bu hükümlerin başında ceza kanununun uygulanması sırasında ayrımcılığı yasaklayan TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik il- kesi” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrası gelmektedir. Bu fıkrada: “ Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönün- den ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz ” denilmektedir. TCK’nın 3. maddesinin 2. fıkra gerekçesi de şu şekildedir: “ Geçmişte ve günümüzde, insanın ırk, din, düşünce veya cinsiyeti nedeniyle uğradığı haksız muamelelerin önlenmesi, insanlık camiasının temel uğraşlarındandır. Ceza hukuku araçlarıyla yapılan ayrımcılık ise insana yönelik yapılan en za- limane uygulamalardan biridir. Özellikle totaliter rejimlerdeki ayrımcılığın ortaya çıkardığı felaketler insanlık tarihinde unutulamayacak acı izler bırak- mıştır. İşte bu nedenlerledir ki insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmeler- de ve Anayasamızda ifade edilen eşitlik ilkesine yer verilerek, ceza kanununun insancıl niteliğe sahip olduğuna da işaret edilmektedir. Ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında bireyler arasında herhangi bir sebeple ayrım yapılmamasının ifade edilmesi, aynı zamanda hukuk devletinin özü- nü oluşturan insan onurunun korunmasının ceza kanununda da temel değer olarak benimsenmesi anlamına gelmektedir” . Görüldüğü üzere madde ge- rekçesinde, ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında bireyler arasında herhangi bir sebeple ayrım yapılmaması açıkça ifade edilmiştir. Fıkrada kullanılan “ve diğer toplumsal konumlar” sözcü- ğünün daraltıcı olduğu, ayrımcılık yasağına ilişkin uluslararası metin- lerde kullanılan “ve benzeri” kavramının tercih edilmemesinin “cin- sel yönelim” gibi sebepleri kapsama almadığı iddia edilmiş ise de 32 madde gerekçesindeki açıklık karşısında bu görüşün isabetli olmadığı söylenebilir. Ayrımcılık yasağı ile ilgili bir başka hüküm, TCK’nın “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddesidir. Mad- de metninde “ (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımın- dan farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düş- manlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, 32 Bkz. Altun, s.39.