Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

16 Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönelimi Koruma Fonksiyonu toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK’da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir ” ifadesi ile TCK 122. maddesinin, ayrımcılık yanında nefret suçunu da düzenlendiği vurgulanmıştır. Görüldüğü üzere; madde metninde, gerekçesinde ve değişiklik gerekçesinde bu suçun tanımı yapılmamıştır. Yargıtay, bir kararında bu suçun tanımında öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nef- ret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının kullanılması gerekliliğine işaret etmiştir. 35 765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan bu suçun, 36 1982 Anayasası’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının, ceza hukukumuzda bireylerin hak ve özgürlüklerini korumak amacıy- la somutlaşan bir sonucu olduğu ifade edilmiştir. 37 Hukuk tekniği ve kapsamı açısından çeşitli eleştirilere karşın, 38 dü- zenlemenin ayrımcılık yasağına bakış açısının geçmişe göre oldukça ileri bir yaklaşımı yansıttığı ileri sürülmüştür. 39 Buna karşın, ülkemi- zin içinde bulunduğu toplumsal koşullar ve toplum barışını sağlama açısından bu düzenlemeye ihtiyaç olmadığı yönünde görüşler ifade edilmiş ise de 40 mukayeseli hukuktaki örnekler göz önüne alındığında 35 Bu husus, Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K. sayılı ilamında “TCK’da yapılan bu düzenleme karşısında, ‘nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi’ kavramlarının bilinmesi zorunlu hale gelmiş- tir. Ancak, yasa koyucu bu kavramların yasada tanımlanması yoluna gitmemiş- tir. Bu nedenle öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının benimsenmesi gerekir. Bunların, benzer özellikler içermesine karşı farklı kavramlar olduğu aşağıdaki açıklamalardan an- laşılacaktır” şeklinde açıklanmıştır. 36 Hukukumuzda bu suç tipine benzer hükme ilk kez 12.05.2003 tarihinde meclise sevk edilen 2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Hükümet Tasarısı’nın 170. maddesin- de rastlanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. A. Caner Yenidünya, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi , S.4, 2006, s.97-115. 37 Yenidünya s.97 vd. 38 Ersan Şen, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 115. ve 122. maddelerine İlişkin Bir De- ğerlendirme”, İstanbul Barosu Dergisi , C.79, S.2005/2, İstanbul Barosu Yayını, İs- tanbul, 2005. 39 Karan, s.160. 40 Bu görüşe göre “ayırımcılık fiililerini suç saymanın ceza sorumluluğu alanını aşırı genişleteceği, her ne kadar bu tür suçların toplumu birleştirmeye ve birlikte yaşa- maya yönlendirdiği düşünülse de buna ilişkin Ceza Hukuku müdahalesinin zorla- madan öte işe yaramayacağı söylenebilir”. Bkz. Şen, Nefret ve Ayırımcılık (1),