Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

20 Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönelimi Koruma Fonksiyonu ilkesine uygun olmadığı ileri sürümüştür. 55 Değişiklikten sonra da ka- nunda tanımlanan bu hareketlerin, belirsiz ve muğlak olduğu, somut olarak uygulanma kabiliyetinin olmadığı, uygulamada ispat sorunu yaşanacağı dile getirilmektedir. 56 Bir başka eleştiri, madde kapsamının dar ve belli hareketlerle sınırlı tutulmuş olması, bu durumun ayrımcı- lık yasağı ile mücadele yetersiz kalacağı, bu nedenle suçun kapsamının bazı hareketlerle sınırlanması yerine genel bir düzenleme yapılması ya da ayrımcılık yasağının ceza hukukunun konusu olmaktan çıkarılma- sının daha tutarlı olacağı yönündedir. 57 b. Suçun Manevi Unsuru Bu suçun manevi unsuru, kasttır. Fail, maddede yer alan bir veya birden fazla seçimlik hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiş ol- malıdır. Bu suç, kanunda özel bir düzenleme olmadığından taksirle işlenemez. Kast, öğretide özel ve genel kast olarak ele alınmakta ve suçun ancak belli bir saik ve amaçla işlenmesinin öngörüldüğü durumlarda özel kast söz konusu olmaktadır. Kanun koyucu 122. maddede, failin belirli bir saikle (amaçla), yani ayrımcılık ve nefretle hareket etmesini zorunlu kılmaktadır. Bu saik (veya amaç) ‘dil, ırk, milliyet, renk, cinsi- yet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılı- ğından kaynaklanan nefret’ olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme tarzının bir sonucu olarak öğretide bu suçun özel kastla, başka bir deyişle “kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, en- gellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret...” sebebiyle gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir. 58 Maddenin gerekçesi de bu yöndeki yorumları des- teklemektedir. 55 Karan, s.168. 56 Bu görüşe göre; TCK m.122’de sayılan engellemelere konu faaliyetlerin tümü maddi, yani iktisadi maksatlı olup, ayırımcılık sebepleri yetersiz ve suçun netice- leri eksiktir. Bkz. Şen, Nefret ve Ayırımcılık (1). 57 Karan, s.168. 58 Yenidünya s.111.; Karan, s.168.; “Nefret ve ayırımcılık suçunun manevi unsuru genel kast olmayıp özel kastı gerekli kılmaktadır. TCK m.122’de tanımlanan su- çun oluşabilmesi için, failde hükümde sayılan en az bir nedene bağlı nefretin var- lığı tespit edilmelidir. Nefret yoksa, nefret ve ayırımcılık suçu da oluşmayacaktır”. Bkz. Şen, Nefret ve Ayırımcılık (2).