Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

21 TBB Dergisi 2021 (152) Mehmet Zülfü ÖNER Manevi unsur açısından, suçun kanunda sayılan saiklerle işlenip işlenmediğinin ispatı oldukça zordur. Hâkim, önüne gelen somut ola- yın özelliklerini değerlendirilmeli ve faildeki düşüncelerin dış dün- yaya yansıyıp yansımadığına bakarak suçun manevi unsurun oluşup oluşmadığını takdir ve tayin etmelidir. 59 Burada manevi unsur açısından dikkat edilmesi gereken bir başka husus, 02.03.2014 tarih ve 6529 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile değiş- meden önceki metinde ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesine aykırı oldu- ğu yönünde eleştirilere maruz kalan “ve benzeri sebeplerle” ifadesinin ortadan kaldırılmış olması, madde başlığına ve içeriğine de ‘nefret’ ifa- desinin eklenmiş olmasıdır. Yargıtay bir kararında, 6529 sayılı Kanun ile değişiklik sonrası bu suçun ancak özel kastla, yani nefret saiki ile işlenebileceğine karar vermiştir. 60 c. Teşebbüs, İçtima ve İştirak Her suç belirli bir süreç izlenerek gerçekleşmekte olup, failin su- çun icrasına başlamasına rağmen sonucun gerçekleşmemesi duru- munda teşebbüs söz konusu olmaktadır. Ayrımcılık suçu, seçimlik hareketli bir suç olup, TCK’nın 122. maddesinde yazılı hareketlerin icrasıyla tamamlanır. Bu sebeple, icra hareketlerinin failin elinde ol- mayan nedenlerle tamamlanamaması, ya da tamamlanıp sonucun meydana gelmemesi durumlarında suç teşebbüs aşamasında kamış olur. Öğretide, bu suçun sırf hareket suçu olduğu, dolayısıyla hare- ketler kısımlarına bölünebiliyorsa, teşebbüsün gerçekleşebileceği dile getirilmiştir. 61 Yargıtay da bir kararında, bu suçun sırf hareket suçu olduğuna değinmiştir. 62 59 Bkz. Yenidünya s.112.; Karan, s.168. 60 Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K. sa- yılı ilamında “Bu suç sadece kasıtla işlenebilen bir suçtur. Ancak genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin maddede belirtilen seçimlik ve bağlı hareketlerden en az birini nefret saiki ile işlemesi gerekir. 6521 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile ayrımcılık niteliğindeki hareketlerin nefret saiki ile işlenmesi manevi unsur olarak eklenmiştir” denilmektedir. 61 Yenidünya s.112. 62 “Failin 122. maddesinde sayılan ‘engelleme, işe alınmaması veya alınması ile red- detme’ hareketleridir. Bu suç, seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Hareketlerin gerçekleşmesi ile suç tamamlandığından bu yönüyle sırf hareket suçudur”. Bkz. Yagıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K. sayılı ilamı.