Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

26 Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönelimi Koruma Fonksiyonu Cinsel yönelimleri nedeniyle farklı muameleye uğrayanların yap- tıkları başvuruların önemli bir kısmı AİHS’in 14. maddesine dayan- maktadır. 80 Sözleşmesi’nin 14. maddesi; “ Bu Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerin kullanılmasını cins, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mül- kiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapıl- maksızın güvence altına alınır ” şeklindedir. Belirtmek gerekir ki; ayrım- cılık yasağını düzenleyen AİHS’nin 14. maddesi, Sözleşme’deki diğer haklardan bağımsız bir hak olmayıp AİHS ve Ek Protokollerle tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından ayrımcılığı yasakla- maktadır. Bu kapsamda Ek 12 No’lu Protokolün ayrımcılık yasağının kapsamını genişlettiği görülmektedir. 12 No’lu Protokol’ün 1. madde- sine göre; “ hukuk tarafından tanınan haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensubiyet, servet doğum veya başka bir statüden kaynaklanan her- hangi bir nedenle ayrım yapılmaksızın sağlanır ”. Burada dikkat edilmesi gereken husus, her iki hükümde hangi gerekçelere dayanarak ayrımcı- lık yapılamayacağı sıralanırken ‘diğer herhangi bir nedenle’ ifadesi ile sınırlayıcı bir düzenlenmeden özellikle kaçınılarak etkili bir koruma sistemi oluşturulmuş olmasıdır. Cinsel yönelim nedeniyle gündeme gelen bir başka hak, AİHS’nin 12. maddesinde düzenlenen evlenme hakkıdır. AİHM, cinsel yönelim ve özellikle cinsiyet değiştirene farklı muamele yapılmasına ilişkin başvuruların bir kısmında, bu maddenin ihlal edildiği yönünde karar- lar vermiş, ancak benzer nitelikteki başvuruların bir kısmında ise ihlal olmadığını kabul etmiştir. Örneğin, Mahkeme, bir kararında transsek- süelin hukuki olarak evlenememesinin 12. maddenin ihlal ettiğine ka- rar vermiş, buna karşılık kadınken ameliyatla erkek olan kişiye erkek kimliği verilmemesini ve bir kadınla evlenme hakkı tanınmamasını ihlal olarak değerlendirmemiştir. 81 vası, Başvuru No:20999/04- Karar Tarihi: 19.10.2010. 80 Bu konuda ayrıntılı bilgi ve AİHM kararları için bkz. Sevi Bakım, “Avrupa İn- san Hakları Mahkemesi (AİHM) Kararları Çerçevesinde Cinsiyet Ayrımcılığı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi , C.22, S.3, 2016, s.3191-3218. 81 Bu yönde verilen AİHM kararları ve eleştirisi için bkz. Bakım s.3212 vd.