Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

31 TBB Dergisi 2021 (152) Mehmet Zülfü ÖNER Son olarak 2014 yılında, TCK’nın 122. maddesi yeniden düzenleyen 6529 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile ayrımcılık suçunun başlığına ve içeriğine “nefret” ibaresi eklenmiş, ancak bu aşamada da “cinsel yönelim” nedeniyle ayrımcılık suç kapsamına alınmamıştır. 92 Ayrıca TCK’nın 122. maddesinde yer alan “ve benzeri sebeplerle ayırım ya- pılarak” ifadesi, 6529 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmıştır. Bu son değişiklikle birlikte, hukukumuzda cinsel yönelim nedeniyle gerçekleşen ayrımcı fiillerin suç olarak görülmesi imkânı kalmamış- tır. Yargıtay da bir kararında, 6529 sayılı Kanun ile değişiklik sonrası TCK’nın 122. maddesinde sayılan koruma gurubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketlerin suç olarak düzenlendiğini, bunun dışındaki dav- ranışların suç kapsamına girmeyeceğine karar vermiştir. 93 Öğretide, 6529 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile TCK’nın 122. mad- desinde yapılan değişikliğin Anayasa’nın 90. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre yapılan değişiklik ayrımcılık yasa- ğını etkisiz hale getirmiş, daha önce ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak imzalanan ve onaylanan uluslararası sözleşme hükümlerini hiçe say- mıştır. 94 Cinsel yönelimlerin suç ve ceza siyasetine dahil edilip edilmeyece- ği tartışmalarına ilişkin olarak, TCK’nın 122. maddesinin “ayrımcılık” 92 Özbek s.145.; “Kanun koyucu, 122. maddede gösterilen ve ayırımcılık yasağı kapsamına alan sebeplerin tümünü objektif olarak dikkate almış, bu sebepler ara- sında ayırıma gitmemiş veya sadece bazılarından dolayı kişi hürriyetini koruma yolunu seçmemiştir”. Bkz. Şen Ersan, Nefret ve Ayırımcılık (2). 93 Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K. sa- yılı ilamında “TCK 122. maddesinde ırk, devlet, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefrete dayalı ayrımcılığı suç saymıştır. Yasa koyucu burada açık bir şekilde on koruma grubu belirlemiş ve bu on koruma gurubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlenmiştir. Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi gereği bu on koruma grubu dışındaki bir gruba nefret saikiyle de olsa ayrımcılık yapılması durumunda veya bu on koruma grubuna karşı maddede belirtilen dört farklı seçimlik hareket dışında bir eylemle ayrımcılık yapılması halinde de ayrımcılık suçu oluşmayacak- tır” denilmektedir. 94 Bu görüş, Anayasa’nın 90. maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş te- mel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı ko- nuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlera- rası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını, dolayısıyla değişikliğin Anayasa’ya aykırı olduğunu dile getirmektedir. Bkz. Osman Sezer, “5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesindeki Son Düzenlemeler Bağlamında Engellilik Nede- niyle Yapılan Ayrımcılığa Yönelik Değerlendirmelerimiz”, Ankara Barosu Dergisi, 2016/ 3, s.533 vd.