Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

32 Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönelimi Koruma Fonksiyonu olan başlığının 2014 yılında yapılan değişikle “nefret ve ayrımcılık” olarak düzenlenmesine kısaca değinmek gerekmektedir. Yukarıda kı- saca değinildiği üzere, birçok ülkede nefret suçlarına ilişkin çağdaş ya- salaştırma faaliyetlerinin tarihsel olarak ırk, etnik köken, din ve inanç ile bağlantılı olarak ortaya çıktığı, daha sonra cinsel yönelim, engelli- lik, yaş, cinsiyet gibi nedenlerle işlenen suçların kapsama alındığı gö- rülmektedir. 95 Bu ülkelerin birçoğunda, özellikle 1960 ve 1970’li yıllar- dan itibaren siyah ırk mensuplarına, kadınlara ve cinsel yönelimleri farklı olanlara (karşı önyargı, düşmanlık ve nefret nedeniyle işlenen suçlardaki artış ile birlikte ‘nefret suçu’ kavramı büyük gelişme gös- termiştir. Bu bağlamda nefret suçları, mağdura ilişkin bir aidiyet olgu- sundan kaynaklanan olumsuz bir düşünce, önyargı, düşmanlık veya özetle “nefret” saik ve kastı işlenmesi yönüyle diğer suçlardan farklı olarak değerlendirilmiştir. Bu modern gelişime karşın, Türk kanun ko- yucusunun, 2014 yılında yapılan değişikle TCK’nın 122. maddesinin başlığını “nefret ve ayrımcılık” değiştirmesine karşın “cinsel yönelim” kavramını kapsama almadığı görülmektedir. Daha önce değinildiği üzere, bir kısım görüşler, cinsel yönelim da- hil olmak üzere, TCK’nın 122. madde metninin “her ne şekilde olursa olsun kişiler arasında ayrımcılık yapılması” şeklinde bir düzenleme yapılmasının ayrımcılık suçundan beklenenin daha kolay hayata geçi- rilmesini sağlayacağını dile getirmektedir. 96 Bir başka görüş, madde metninden çıkarılan “ve benzeri sebeplerle ayırım yapılarak” gibi ifadelerin suç ve cezada kanunilik ilkesine aykı- rı olduğu, yoruma açık ve keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği, bu nedenle ayrımcılık yasağının ceza hukukunun konusu olmaktan ta- mamen çıkarılması yönündedir. Bu görüş, mukayeseli hukukta ayrım- cılık yasağının büyük oranda ceza hukuku dışındaki düzenlemelerle sağlandığını, dolayısıyla suç olmaktan çıkarmanın bu düzenlemelerin uygulanabilirliğini ve etkinliğini de artıracağını ileri sürmektedir. 97 95 Öner, s.86 vd. 96 Bkz. Karan, s.171. 97 “Bu tür geniş ayırımcılığı suç sayan ceza yasalarına ihtiyaç var mı veya yasağı genişletmek doğru mu? Şu an için bizde bu genişlikte ayırımcılığa ilişkin ceza yasalarına gerek olmadığı, hukuki yarar olarak ‘eşitlik’ ilkesinin diğer hukuk dal- larında yeterli koruma gördüğü ve ‘nefret’ gibi sert bir kavramı dikkate almadan da ayırımcılık fiililerini suç saymanın ceza sorumluluğu alanını aşırı genişleteceği, her ne kadar bu tür suçların toplumu birleştirmeye ve birlikte yaşamaya yönlen- dirdiği düşünülse de buna ilişkin Ceza Hukuku müdahalesinin zorlamadan öte