Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

43 TBB Dergisi 2021 (152) Hasan DURSUN Bu yanılsamanın doğmasında temel etkenin, “idari sözleşme” ile “idarenin sözleşmeleri” kavramının özdeş olduğu fikri olduğunu dü- şünmekteyiz. Gerçekten de uygulamada yaygın olarak “idari sözleş- me” kavramı ile “idarenin sözleşmeleri” kavramı birbirine karıştırıl- makta ve her ikisinin birbirine özdeş olduğu sonucu çıkartılmaktadır. Hâlbuki “idarenin sözleşmeleri” ile “idari sözleşme” kavramları bir- birilerinden farklılık göstermektedir. Gerçekten de Günday’ın belirtti- ği üzere, idarenin yaptığı, bir diğer deyişle, idarenin taraf olduğu her sözleşme, idari sözleşme sayılamaz. Nitekim idarenin sözleşmelerinin bir kısmı, bütünüyle özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmelerdir. Gerçekten de idare, tüzelkişilik vasfından kaynaklanan hak ehliyetine dayalı olarak genel hükümler uyarınca sözleşmeler yapabilmektedir. Bu bağlamda, bir belediyenin mülkiyetinde olan bir işyerini kiraya vermesi ya da gereksinim duyduğu taşınır malları satın almak iste- mesi halinde, bu amaçla yapacağı sözleşmeler, taraflardan birisi idare olmasına karşın, idari sözleşme niteliğinde olmayıp, özel hukuka tabi sözleşmelerdir. 3 Buna karşın, idarenin sözleşmelerinden bir kısmı özel hukuk söz- leşmeleri olmayıp idare hukuku kural ve ilkelerine tabi bulunmakta- dır. İdarenin idare hukuku kural ve ilkelerine tabi olan sözleşmesine “idari sözleşme” denilir. 4 Bu bağlamda, hem Anayasa Mahkemesi ve 3 Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara 2004, s. 166, Sancakdar ve diğerleri, s. 523. Bu çerçevede “idarenin sözleşmeleri” kavramının çerçeve bir kav- ram olup “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” ve “idari sözleşmeler” olarak iki gruba ayrıldığı ileri sürülebilir. 4 İdari sözleşmeye idare hukuku ilke ve kurallarının uygulanması, kısacası, ida- ri sözleşmenin, kamu hukuku sözleşmesi olması, sözleşmenin tarafı olan devlet veya idarenin yaptığı sözleşmelerle bağlı olmadığı anlamını taşımaz. Nitekim Duguit’nin belirttiği üzere, günümüzde birçok ülkede “kamu hukuku sözleşmesi teorisi” adı verilen bir teori öğretildiğini, bu teoriyle; devletin yaptığı sözleşme- lerle girişmiş olduğu taahhütlerden her zaman sıyrılabileceği, devletin, taahhüt- lerine istediği müddetçe ve istediği ölçüde bağlı olduğu sonucuna ulaşıldığını ifade etmektedir. Yazar, bu sonucun hatalı olduğunu, “kamu hukuku sözleşmesi” adlı bir sözleşme türü olmadığını, Fransız Danıştay’ının kararlarında da böyle bir sözleşme türü olduğundan bahsedilmesinin isabetsiz olduğunu ifade etmektedir. Yazar, kamu hukuku sözleşmeleri vardır şeklinde bir tez ileri sürmenin, kamu hukuku alanında olduğumuz için “sözleşme bağı”nın zorunlu olmadığı, diğer de- yişle, sözleşmenin taraflarından birisini devlet oluşturduğuna göre taahhütleriyle bağlı tutulamaz, bağlı tutulabilmesi için sözleşmenin özel kişiler arasında yapıl- masının şart olduğu anlamını taşıyacağını belirtmektedir. Yazar, bununla birlikte sözleşmenin taraflarından birisi devlet olsa da sözleşmenin “sözleşme” olduğu- nu, sözleşmede taraf olan devletin, taahhütleriyle, sıradan bir uyruğu gibi bağlı