Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

45 TBB Dergisi 2021 (152) Hasan DURSUN belirlenmeden iki taraf arasında borçlu-alacaklı ilişkisi, diğer deyişle, sübjektif bir hukuki durum doğmaktadır. Bu unsurlardan birisi eksik olursa, belki çok tasarruflu bir işlem bulunsa da bir sözleşme doğma- maktadır. Sözleşmenin doğmadığı bir durumda ise sözleşme kuralla- rını uygulamak kabulü olanaksız sonuçlara ulaştırmaktadır. 7 Birlik veya Vereinbarung denilen çok taraflı tasarruflarda ve bu bağlamda idari sözleşmelerde özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi taraflar arasında bir irade uygunluğu, bir “anlaşma” (convention) olsa da onların çıkarları ters yönde işlememekte, aynı hedef doğrultu- sunda işlemektedir. Üstelik idari sözleşme halinde, taraflar aralarında, alacaklı-borçlu ilişkisi, diğer deyişle, sübjektif hukuki bir durumun doğmasını istememekte, tam aksine, aralarında objektif bir hukuki du- rumun veya genel ve sürekli kural ve ilkelerin doğmasını istemekte- dirler. Bu ölçüt çerçevesinde birbirinden ayrılan idari sözleşmeye, özel hukuk sözleşmesine ilişkin genel kuralların uygulanmaya kalkışılma- sı, yanlışlığa düşülmesi, hatta olanaksızlıklarla karşılaşılması sonucu- nu doğurur. 8 Duguit, birlik işlemi niteliği taşıyan idari sözleşmenin en açık bir ör- neğini, kamu hizmetini yürütülmesini öngören düzenleyici hükümler- de bulunacağını ileri sürmektedir. Yazar, bir demiryolu veya tramvay işletme imtiyazı gibi kamu hizmetinin işletilmesinde, seferlerin sayısı ve hızı, yolcuların ve görevlilerin güvenliği gibi hizmetin yürütülme- sinde gözetilecek şartlara ilişkin hükümlerin, idari sözleşmenin en be- lirgin örneklerini oluşturacağını belirtmektedir. Yazar, bu hükümlerin, kamu hizmetinin kanununu oluşturduğunu, bu yüzden, söz konusu hükümlerin, borç ve alacak durumu yaratan bir sözleşme niteliğinde değil, bir anlaşma niteliğinde olduğunu, gerçekte bunlara “anlaşma, kanun” (convention) adı verilmesi gerektiğini savunmaktadır. 9 İdari sözleşme ile özel hukuk sözleşmeleri arasında ikinci temel farklılık, yukarıda kısmen değinildiği üzere “çıkar unsuru” bakımın- dan doğmaktadır. Gerçekten de özel hukuk sözleşmelerinde taraflar, çoğunlukla birbirine zıt, diğer deyişle, birbirine çelişik menfaatler güt- mekte, örneğin alım-satım sözleşmesinde alıcı malı, satıcı ise parayı 7 Duguit, s. 44. 8 A.g.e. 9 A.g.e., s. 44-45.