Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

46 İdari Sözleşmelerden Kaynaklanan Suç ve Cezalara Genel Bir Bakış almak menfaati ile hareket etmektedir. 10 Buna karşın, kamu hizmeti- nin yürütülmesini öngören idari bir sözleşmede örneğin imtiyaz söz- leşmesinde, tarafların menfaati birbirinden farklılık göstermemekte, sözleşmenin her iki tarafı da hizmetin iyi, doğru ve düzgün bir şekilde işlemesi için gayret göstermektedir. 11 İdari sözleşme ile özel hukuk sözleşmeleri arasında üçüncü temel farklılık, “tarafların konumu” bakımından ortaya çıkmaktadır. Özel hukuk sözleşmelerinde özel çıkarlar söz konusu olduğu için taraflar arasında tam bir eşitlik bulunmasına karşın, idari sözleşmede, “idare- nin üstünlüğü” ilkesi geçerlidir. Zira idari sözleşme, kamu hizmetinin yürütülmesi yönünde yapılmakta, dolayısıyla kamu yararını içermek- te olduğundan idarenin üstünlüğü esası geçerlidir. 12 İdari sözleşmede idarenin üstün konumda olması yüzünden, “idari sözleşme” kavramı, bazı ülkelerde sıkıntı yaratmıştır. Örneğin Almanya’da 1900’lü yılların başında “idari” ve “sözleşme” kavramlarının yan yana gelemeyeceği birçok seçkin hukukçu hatta Otto Mayer gibi dev bir hukukçu tara- fından bile öne sürülmüştür. Zira özel hukukta geçerli olan sözleşme özgürlüğü veya irade özgürlüğü iki tarafın tam olarak eşitliği ilkesine dayanmaktaydı. Nitekim Almanya’da uzun yıllar boyunca, tarafların eşitliğine dayanması gereken bir sözleşmede idarenin üstünlüğünün kabul edilemeyeceği gerekçesiyle idari sözleşmenin kabulünde gecik- meler yaşanmıştır. 13 Fransızlar, idari sözleşmede idarenin üstün konumda bulunması güçlüğünü kolaylıkla yenmişlerdir. Ancak Fransızlar, sonunda idari 10 İnan, s. 66. 11 Veya bu doğrultuda gayret göstermeleri gerekir. 12 Ancak bu tezden, idari yargının görev alanına giren idari sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıklarda idari yargı organlarının daima devleti ya da idareyi koruyacağı sonucu çıkartılmamalıdır. İdari yargı her zaman kamuyu korur. Kamu ile devlet özdeş sözcükler değildir. İdari yargı, kamuyu korurken hakları korunmamış bi- reylerden oluşan kamunun sağlıklı olmadığı bilinciyle hareket eder. O yüzden, idari yargı bireylerin de hakkını korur. Kısacası idari yargının “hak” koruma bi- linciyle hareket etmesi gerekmekte olup bu hakkın devletin, kamunun, toplumun, bireyin hakkı olması önem taşımaz. Bkz. Mümtaz Soysal’ın Konuşması in İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Panel, 16 Temmuz 1999, Türkiye Barolar Bir- liği, Ankara 1999, s. 45. 13 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları III. Cilt, Üçüncü Baskı, İs- mail Akgün Matbaası, İstanbul 1966: 1591, Ali Ülkü Azrak’ın Konuşması in İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Panel, 16 Temmuz 1999, Türkiye Barolar Bir- liği, Ankara 1999, s. 32.