Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

52 İdari Sözleşmelerden Kaynaklanan Suç ve Cezalara Genel Bir Bakış İdari sözleşmelerde, idare, yalnızca kanundan ya da sözleşmeden doğan nedenlerle idari ceza, 32 daha somut bir deyişle, disiplin cezası ver- meye yetkilidir. 33 Bu bağlamda idare, idari ceza olarak karşı âkide ancak kanun veya sözleşmeden kaynaklanan nedenlerle “idari sözleşmeyi fe- sih” cezası verebilir. Ancak idare, sözleşme ilişkisiyle açıklanamaz olan hallerde, bir diğer deyişle, sözleşmenin özünün yerine getirilmemesi durumlarda, örneğin, kamu yararına aykırı davranan sözleşmeci için tek taraflı olarak idari ceza vermeye yetkili olmayıp yalnızca diğer idari yaptırımlar, örneğin, idari tedbir 34 uygulamaya yetkilidir. 35 İdari sözleşmelerde idarenin karşı âkide idari ceza verebilmesi için kanun veya sözleşme ihlalinin bulunması gerekli olmasına karşın, söz konusu cezanın uygulanabilmesi için İdarenin önceden denetim ve gözetim yetkisini kullanması şart değildir. İdari sözleşmeden dolayı İdarenin uygulayabileceği cezaları; mali , zorlayıcı ve sözleşmeyi fesih ce- zası olmak üzere üçe ayırmak olanaklıdır. 36 Bunlardan mali cezalar , kanun veya sözleşmede öngörülen para cezaları olup bu cezalar sıklıkla bir zararın doğması durumunda “ken- 32 Yukarıda belirtildiği üzere idari cezadan söz edilebilmesi için idarenin, idare hukuku, özellikle idari usul kurallarını uygulayarak cezalandırma amacıyla bir işlem yapması ve cezanın verilmesinin dayanağı olarak bir yükümlülüğün ihlal edilmesi gerekir. Söz konusu yükümlülüğün kanundan veya sözleşmeden doğ- ması bu esasta bir değişiklik oluşturmaz. Her iki durumda da verilen ceza, idari ceza niteliğindedir. Konu hakkında bilgi için bkz. Dursun, İdari Suç ve Cezalarda Kanunilik İlkesi, s. 311. 33 Charles M. Eisenmann, “Le droit Administratif et le principe de légalité”, EDCE, 1957, s. 37. Krş. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 310. Günday, burada, idari söz- leşmelerin bir türünü oluşturan imtiyaz sözleşmelerinde sözleşme ve şartname- de belirtilmemiş olsa bile İdarenin yaptırım uygulama yetkisine sahip olduğunu, söz konusu yetkinin onun kamu hizmetlerinin asli sahibi ve sorumlusu olmasın- dan kaynaklandığını ifade etmektedir. Biz yazarın görüşüne kısmen katılıyoruz. Bu bağlamda aşağıda üzerinde daha ayrıntılı olarak durulacağı üzere eğer idari sözleşmenin karşı âkidine “ceza” verilecekse bunun kanun, sözleşme veya şart- namede açıkça gösterilmiş olması gerekmekte, buna karşın, karşı âkide “tedbir” uygulanacaksa bunun sözleşme veya şartnamede açıkça gösterilmesine gerek bu- lunmamaktadır. Görüldüğü üzere ceza ve tedbir ide içeren üst bir kavram olan “yaptırım” kavramını kullanırken oldukça dikkatli olunması gerekmektedir. 34 İdari tedbir ve idari tedbirde kanunilik ilkesinin uygulaması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, İdari Suç ve Cezalarda Kanunilik İlkesi, s. 414 vd. 35 Aksi görüş için bkz. Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionel- le, s. 159. 36 Fazla bilgi için bkz. de Forges, s. 82-83, Ayrıca bkz. Kemal Gözler ve Gürsel Kap- lan, İdare Hukuku Dersleri, 20. Baskı, Ekin Kitabevi Yayınları, Ankara 2018, s. 465-466.