Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

55 TBB Dergisi 2021 (152) Hasan DURSUN dan verilebileceği gibi idare tarafından mahkemeye başvurularak da sağlanabilir. 46 Ancak, imtiyaz sözleşmeleri bakımından sözleşmenin salt mahkeme kararıyla sona erdirilebileceği, tersine bir deyişle, ida- renin doğrudan sözleşmenin feshi yoluna gidemeyeceği koşulu ko- nulabilmesine rağmen, diğer idari sözleşmeler bakımından böyle bir koşulun öngörülmesi olanaklı değildir. Daha açık bir deyişle, imtiyaz sözleşmeleri dışındaki diğer idari sözleşmeler bakımından İdarenin sözleşmeyi feshedemeyeceği, bu feshin salt mahkeme kararıyla yapı- labileceği yönündeki “şart” geçersizdir. 47 Kanımızca böyle bir sonuca idari sözleşme kavramının tanımından da ulaşılabilir. Çeşitli defalar belirtildiği üzere bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için kar- şı tarafın, bir başka deyişle, sözleşmecinin, kamu hizmetini doğrudan imtiyaz sözleşmesinin süresi içerisinde imtiyazı bütün tesisatı ile birlikte bedeli karşılığında satın almakta ve söz konusu sözleşmeye son vermektedir. Bununla birlikte idare, rachat yoluna başvurarak imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiği zaman imtiyazcının bütün zararını gidermek zorunda olduğu gibi onun işletmeden beklediği normal kazanç ve kârları da bütünüyle tazmin etmek zorun- dadır. Ancak rachat, idari ceza olarak kabul edilemez. Daha açık bir deyişle rachat yolu, idari tedbir, dolayısıyla yaptırım niteliğini taşımakta, ancak hiçbir şekilde idari ceza kavramının içerisine girmemektedir. Krş. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 310-311. Nitekim Ulusoy, haklı olarak, “rachat” yolunun bir ceza değil, imtiyaz sözleşmesinin İdarenin tek yanlı iradesiyle “olağan” bir sona erdirme yolu oldu- ğunu ifade etmektedir. Yazar, imtiyaz sözleşmesinin olağan sona erdirilmesi olan rachat yönteminde, İdarenin, politika değişimi gibi bir nedenle hizmetin asli sa- hibi olarak artık söz konusu hizmeti bizzat kendisinin yürütmesini tercih ederek, imtiyazcıdan kaynaklanmayan, bir diğer deyişle, imtiyazcının kusuru dışındaki bir nedenle sözleşmeyi sona erdirmeye karar verebileceğini ve bundan dolayı da imtiyazcının uğradığı zararı tazmin ederek sözleşmeyi ortadan kaldıracağını ifade etmektedir. Bkz. Ulusoy, s. 369. Aslında Giritli, Bilgen ve Akgüner’in belirttiği üze- re rachat işlemini icrai bir işlem olarak kabul etmek gerekir. Gerçekten de yazar- lar, özel kişinin hiçbir kusurunun olmadığı durumda, kamu hizmeti ya da kamu yararı gerektiriyorsa İdarenin bir icrai işlemle idari sözleşmeye son verebileceğini, bu yetkinin, İdarenin tek yanlı değişiklik yapma yetkisinin bir devamı ve görünü- mü olduğunu, bu bağlamda rachat’nın imtiyaz sözleşmelerinin devamı sırasında, imtiyazın tüm tesisatı ile birlikte bedeli karşılığında satın alınmak suretiyle geri alınmasına ve imtiyaz sözleşmesine son verilmesine ilişkin, İdarenin takdiri olarak vermiş olduğu bir icrai işlem olduğunu ifade etmektedirler. Bkz. İsmet Giritli-Per- tev Bilgen-Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, s. 860. 46 Çeşitli defalar belirtildiği üzere, idari cezalar ile diğer cezalar arasında ancak şekli ve organik bir ölçütle ayrım yapılması yüzünden mahkeme tarafından idari söz- leşmenin feshedildiği her durumda idari cezanın bulunmadığı ortadadır. Zira yine çeşitli defalar belirtildiği üzere, bir yaptırıma idari ceza denilebilmesi için “olmazsa olmaz koşul” (conditio sine qua non) cezanın İdare tarafından verilme- sidir. İdare tarafından verilmeyen bir ceza nitelik itibarıyla idari cezaya benzese bile idari ceza olarak kabul edilemez. 47 de Forges, s. 83.