Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

56 İdari Sözleşmelerden Kaynaklanan Suç ve Cezalara Genel Bir Bakış doğruya ifa etmesi veya ifasına katılması gerekir. İdari sözleşmeler- den imtiyaz sözleşmelerinde sözleşmeci kamu hizmetini doğrudan doğruya ifa ettiğine göre 48 bu sözleşmelerde idarenin fesih yetkisinin şartla ortadan kaldırılmasının hukuksal açıdan bir sakıncası olmama- sına karşın, diğer idari sözleşmelerde, örneğin, idari hizmet sözleşme- lerinde idarenin fesih yetkisinin ortadan kaldırılması hukuksal açıdan oldukça sakıncalıdır. Çünkü idari hizmet sözleşmeleriyle karşı âkit, bir kamu hizmetinin yürütülmesine katılmakta, buna karşın, hizmetin asli yürütücüsü konumunda idare bulunmakta, kendisi asli olarak kamu hizmetini yürütücü konumda bulunduğu için idareye bir takım üs- tünlük ve ayrıcalıklar verilmesi gerekmektedir. İdarenin, idari hizmet sözleşmesinde sözleşmeyi tek yanlı feshetmesi, söz konusu “üstünlük ve ayrıcalık” kavramının içerisine altlanabileceğinden, bunun aksinin düşünülmesi kanımızca olanaksızdır. 49 İdari sözleşmelerden kaynaklı olarak verilen ceza türleri üzerin- de durduktan sonra, bundan sonraki kısımda, idari sözleşmeye dayalı suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin uygulanmasının gerekli olup ol- madığının irdelenmesi isabetli olacaktır. Zira Anayasa’nın 38. madde- sinin 1. ve 3. fıkralarında düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin kapsamına idari sözleşmeden kaynaklanan suç ve cezalar giriyor ve bu suç ve cezalarda kanunilik ilkesi uygulanmıyorsa ortada Anayasa- nın ilgili hükmüyle uyumsuz bir durum var demektir. 3. İDARİ SÖZLEŞMELERDEN KAYNAKLI OLARAK VERİLEN CEZALARDA SUÇ VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİ UYGULANIR MI? Dünyada hemen hemen bütün ülkelerde idari sözleşmeden kay- naklı olarak verilen cezalarda kanunilik ilkesi uygulanmamakta, bir 48 İmtiyaz sözleşmeleri; bir kamu hizmetinin uzun süreli bir idari sözleşme uyarın- ca, sermayesi, kârı, hasarı ve zararı kendisine ait olmak üzere özel hukuk kişilerin- ce yerine getirilmesidir. Bkz. Dursun, İmtiyaz Sözleşmesinin Kanuna Aykırı Hale Gelen Mali Hükmü Tazminatsız Bir Şekilde Ortadan Kalkar mı? s. 116. Görüldü- ğü üzere imtiyaz sözleşmeleri doğası gereği uzun süreli olmakta ve bu sözleşme- lerin sermayesi, kârı, hasarı ve zararı sözleşmeciye ait olmakta ve onun tarafından bir kamu hizmeti kurulmakta ve/veya işletilmektedir. Bu nitelikleri dolayısıyla imtiyaz sözleşmelerinde fesih yetkisinin yalnızca mahkemeye verilmesi yönünde sözleşmeye şart konulması hukuksal açıdan olanaklıdır. 49 Krş. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 169.