Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

58 İdari Sözleşmelerden Kaynaklanan Suç ve Cezalara Genel Bir Bakış sayılı telaffuzu bile oldukça zor olan Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun oluşturmaktadır. İmtiyaz konusunda ge- nel bir kanun niteliğini taşıyan 1326 tarihli Kanun, imtiyaz sözleşme- sinden kaynaklı olarak doğabilecek idari suç ve cezalar konusunda herhangi bir düzenleme yapmamıştır. Bu yüzden uygulamada söz konusu suç ve cezalar, sözleşme ilişkisine dayalı olarak idare ve karşı âkit tarafından birlikte kararlaştırılmakta, böylelikle yalnızca imtiyaz sözleşmesinden doğmaktadır. 52 Kısacası, uygulamada, imtiyaz söz- leşmeden kaynaklanan idari suç ve cezaların kaynağını, salt sözleşme oluşturmaktadır. 53 Uygulamada görülen bu durumu olağan olarak karşılamak olduk- ça güçtür. Zira imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı olarak idarenin uy- guladığı disiplin cezaları, diğer idari cezalar ile aynı hukuksal sonucu taşıdığı, bir başka deyişle, her türlü cezada bir özgürlük sınırlandır- ması bulunduğu için imtiyaz sözleşmesi kaynaklı disiplin cezalarının da kanuna dayanması anayasal bir gerekliliktir. 54 İmtiyaz sözleşmele- rinin ancak yasal sınırlar içerisinde yapılabilmesi olanaklı olduğuna 55 göre söz konusu sözleşmeden kaynaklanan disiplin cezaları da ancak kanunun gösterdiği sınırlar içerisinde olanaklı olmalıdır. 56 Bu bağlam- 52 Franck Moderne, “La sanction administrative (éléments d’analyse comparative)”, RFDA, Mai-Juin 2002, s. 486. 53 Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionelle, s. 228. 54 Anayasanın 38. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında “suç ve cezada kanunilik” (nul- lum crimen nulla poena sine lege) ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın bu hüküm- lerinde “adli suç ve cezalar” ile “idari suç ve cezalar” arasında bir ayrım yapılma- dığına göre idari suç ve cezalarda da kanunilik ilkesinin uygulanması anayasal bir gereklilik oluşturmaktadır. Çeşitli defalar belirtildiği üzere idari cezalar; İdare ile cezanın muhatabı arasında özel bir bağ olup olmamasına göre halka yönelik idari ceza ve disiplin cezası olmak ikiye ayrılır. İmtiyaz sözleşmesinden kaynaklı idari cezalarda idare ile imtiyaz sahibi arasında özel bir bağ bulunduğuna göre bu tür cezaların disiplin cezalarına, dolayısıyla idari ceza üst başlığına atlanılması olanaklıdır. İdari suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin uygulanması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, İdari Suç ve Cezalarda Kanunilik İlkesi, s. 197-380. 55 Krş. Eisenmann, s. 35. 56 Nitekim İspanya Anayasa Mahkemesi, 21 Temmuz 1983 tarih ve 66/1983 sayılı kararında; İspanyol Anayasası’nın 25. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kanu- nilik ilkesinin, ceza hukuku suç ve cezalar ile tüm idari suç ve cezaları da kapsa- mına aldığı, buna karşın, söz konusu ilkenin özel hukuk yaptırımlarında ve özel hukuka tabi işleri kapsamına almadığı sonucuna varılmıştır. Bkz. Moderne, Sanc- tions administratives et justice constitutionelle, s. 197-198 ve dn. 9, 229. Bu karar- dan, İdarenin özel hukuka tabi sözleşmelerinden kaynaklanan yaptırımların suç ve cezada kanunilik ilkesine tabi olmamasına karşın idari sözleşmelerden ve bu meyanda imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan cezaların kanunilik ilkesine tabi