Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

59 TBB Dergisi 2021 (152) Hasan DURSUN da imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklı idari suç ve cezalarda anayasal nitelikteki kanunilik ilkesinin gereğinin yerine getirildiğinden bahse- dilebilmesi için kanunda veya kanunun açık yollamasıyla imtiyaz söz- leşmesinde öngörülebilecek suç ve cezaların bizzat kanun tarafından tam olarak düzenlenmesi gerekir. 57 1326 tarihli Kanun’da imtiyaz söz- leşmesinden kaynaklı idari suç ve cezaların düzenlenmesi şöyle dur- sun bunlardan kavramsal olarak bile bahsedilmediğine 58 göre ortada Anayasa’nın 38. maddesine bir uyumsuzluk bulunduğu aşikârdır. 59 olduğu sonucu çıkartılabilir. Zira çeşitli defalar belirtildiği üzere bir idari sözleş- me türü olan imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan cezaların disiplin cezalarına, dolayısıyla idari ceza üst başlığına altlanılabilir. 57 Krş. Eisenmann, s. 37. Ancak özellik gösteren bir durumda idari sözleşmede ka- nunilik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Bu hal, kanunun kimi zaman kendi koyduğu koşullardan idarenin ayrılmasına izin vermesi durumudur. Bu durumda idari sözleşmeden kaynaklı suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin ihlal edildiğinden bah- sedilemez. Krş. Eisenmann: 39. Böyle bir durumda idari sözleşmenin tarafı olan idare ile karşı âkit, karşılıklı özgür iradeleriyle idarenin ceza verebilme koşullarını belirleyebilirler. Zira kanun, kendi koyduğu koşulların aksinin sözleşme tarafla- rınca kararlaştırılabileceğini kabul ettiğine göre taraflarca kararlaştırılan koşullara uyulmaması durumunda idarenin uygulamış olduğu ceza, kanunilik ilkesini ihlal etmez. Daha açıkçası, böyle bir durumda, idarenin, kanunun öngördüğü koşullar- dan farklı olarak ceza vermesini de bizzat kanun öngörmüştür. 58 1326 tarihli Kanun imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı suç ve cezalardan kavramsal olarak bahsetmediği gibi gereksinimleri karşılamaktan uzak, yetersiz ve garip hü- kümlere de sahip bulunmaktadır. Örneğin, Kanunun 7. maddesinde; imtiyazın sözleşme ve şartnamelerinde belirli olan süreler içinde mutlaka Osmanlı kanun ve nizamlarına tabi Osmanlı anonim şirketlerine devir olunacağından bahsedil- mekte, 9. maddesinde ise Meclisi Mebusan ve Meclisi Ayana sunulacak imtiyaz kanunlarının, ekinde yer alan sözleşme ve ilgili evrak ile birlikte incelenerek ve- rilecek bir karar ile kabul veya ret veya gerekçesi belirtilerek değişiklik için iade olunacağı ifade edilmiştir. Dünyanın hiçbir ülkenin kanununda imtiyaz alacak şirketin “anonim” şirket statüsünde olması aranmamakta ayrıca bu koşul Avru- pa Birliği normlarına da aykırı düşmektedir. Öte yandan imtiyaz sözleşmeleri- nin Meclis tarafından onaylanması koşulunun aranması da günümüz koşullarına aykırı düşmektedir. Nitekim 1924 Anayasası’nın 26. maddesinde “imtiyaz” söz- leşmelerini onaylama yetkisi TBMM’ne verilmişken bu koşul, 1961 Anayasası ile birlikte günümüz koşullarına uygun düşmediği gerekçesiyle kaldırılmıştır. Öte yandan Cumhuriyet döneminde yaşanılmasına karşın, Osmanlı anonim şirketin- den ve Meclisi Mebusan ile Meclisi Ayandan bahseden bir kanun metninin de- ğiştirilmemesinin ne kadar bir garabet doğurduğu ortadadır. Fazla bilgi için bkz. Dursun, Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mut- lak Bir Gereksinim Vardır, s. 108-109. 59 Aslında imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı idari suç ve cezaların açık bir şekilde düzenlenmesi anayasal bir gereklilik oluşturmasının yanında, imtiyazın konusu- nu oluşturan kamu hizmetinin doğru, dürüst ve düzgün bir şekilde yürütülebil- mesi için de söz konusu sözleşmelerde idari cezaya yer verilmesi yaşamsal bir önem taşır. Öte yandan idari sözleşmelerden kaynaklı olarak suç ve cezalara yer vermek ahlaki bir gereklilik de oluşturmadır. Gerçekten de doğal hukuk teorisine