Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

60 İdari Sözleşmelerden Kaynaklanan Suç ve Cezalara Genel Bir Bakış Anayasanın 38. maddesi bakımından bahsedilen uyumsuzluğu giderebilmek için günümüz ihtiyaçlarına da cevap vermekten olduk- ça uzak olan 1326 tarihli Kanun bütünüyle kaldırılarak, onun yerine, “Kamu Hizmetlerinin Özel Kişiler Tarafından Yetkilendirme Sözleş- mesi ile Gördürülmesi Hakkında Kanun çıkartılmalı, 60 söz konusu kanunda “imtiyaz” (yetkilendirme) sözleşmelerinden kaynaklı olarak idarenin verebileceği tüm cezalar açık ve ayrıntılı bir şekilde düzen- lenmelidir. SONUÇ Bu çalışmada görüldüğü üzere idari sözleşmeden doğan suç ve cezalar bakımından tam bir düzenleme boşluğu bulunmaktadır. Bu bağlamda ülkede uygulaması bulunan idari hizmet sözleşmelerinden, kamu istikraz sözleşmelerinden ve imtiyaz sözleşmelerinde ne tür suç ve cezaların doğduğu düzenlenmemiş, konu bütünüyle tarafların yap- mış olduğu sözleşmelere bırakılmıştır. Bu durum temel olarak iki açı- dan sakınca taşımaktadır. Bunlardan ilki, devletin borçlanması bakı- mından kamu “istikraz” (borçlanma) sözleşmelerinin, kamu istihdamı bakımından idari hizmet sözleşmelerinin, uygulanan özelleştirme po- litikaları nedeniyle imtiyaz sözleşmelerinin Türk hukuku bakımından göre “doğa durumunda” herkes hür olup hiç kimse başka bir kimsenin egemen- liği altında bulunmamaktadır. Bu bağlamda hiç kimsenin başka bir kişi üzerinde ahlaki yetkisi de bulunmamaktadır. Bu teoriye göre sosyal sözleşmenin yapıl- masıyla birlikte, toplum üyeleri doğal hürriyetlerinden vazgeçmişler ve egemen gücün emirlerine uymanın ahlaki bir yükümlülük olduğunu kabul etmişlerdir. Bu anlayışa göre idari sözleşme özelinde idarenin özel bir kişi üzerinde ahlaki bir yetkisi bulunmakta, bu yetkinin doğumu için iradelerin birleşmesine gereksi- nim bulunmaktadır. İdari sözleşme ile kişi belirli bir özgürlüğünden vazgeçmekte ve idareye kendisi ile ilgili olarak belirli bir yetki tanımaktadır. İdari sözleşme böyle bir bağlılığı belirgin bir biçimde açıklamaktadır. İdari sözleşme durumun- da idarenin ve karşı âkidi oluşturan özel kişinin hak, yetki ve yükümlülükleri açıklanmaktadır. Demek ki hak, yetki ve yükümlülükleri yaratan husus, irade- lerin birleşmesidir. Ancak iradelerin, iradesini bağlayan kişinin dışındaki başka insanlar tarafından bilinebilecek biçimde açıklanmış olması gerekir. İdare beyanı, hukuk hayatında iradesini beyan eden kişinin kendi özgürlüğünden belirli bir fedakârlıkta bulunması anlamını taşır. Bir başka deyişle, söz vermek, bir hakkın devredilmesi olarak yorumlanmakta ve bu bağlamda idarenin ceza vermesinin sağlam bir ahlaki temeli bulunmaktadır. Krş., Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, 5. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara 1999, s. 130-131. 60 Bu önerinin gerekçesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, Yeni Bir Yetkilen- dirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır, s. 99-146.