Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

61 TBB Dergisi 2021 (152) Hasan DURSUN büyük önemi bulunmasına rağmen söz konusu sözleşmelerin düzen- lenmemesi 61 ve doğal olarak bu sözleşmelerden kaynaklanan suç ve cezalara temas edilmemesi hukuki altyapı yetersizliğine yol açmıştır. Bu durum ekonomik ve hukuksal istikrarı bozucu bir nitelik taşıdığı gibi kamu istihdamında da memur güvencesi esasına aykırılık oluş- turmaktadır. Ekonomik ve hukuksal güvenlik ilkeleri ile memur gü- vencesi ilkesine uyum sağlayabilmek için söz konusu alanlarda yeni kanunların yapılmasına büyük bir gereksinim bulunduğunu belirt- mek gerekir. İkinci olarak, idari hizmet sözleşmelerinden, kamu istikraz söz- leşmelerinden ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan suç ve cezaların kanunla düzenlenmemesi, Anayasanın 38. maddesinin 1. ve 3. fıkra- larında düzenlenen “suç ve cezada kanunilik” ilkesine uyumsuzluk oluşturmaktadır. Zira Anayasanın söz konusu fıkralarında suç ve ceza- da kanunilik ilkesi düzenlenirken yukarıda belirtildiği üzere yalnızca ceza hukukunun kapsamına giren suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin uygulanması gerektiği aranmamış, her türlü suç ve cezada kanunilik ilkesinin uygulanması gerektiği ima edilmiştir. Burada idari sözleşme- den kaynaklı suç ve cezaların gerçek anlamda “suç” ve “ceza” oluş- turup oluşturamayacağı sorusu akla gelebileceğinden konu hakkında ilave açıklamaların yapılması uygun olacaktır. Yukarıda belirtildiği üzere, idari sözleşmeden kaynaklanan suç ve cezalar, idari suç ve cezaların kapsamına girer. İdari suç ve ceza ile ceza hukukunun kapsamına giren suç ve ceza arasında niceliksel veya niteliksel bir fark bulunmamakta, bahsedilen suç ve cezalar bir- birinden organik ve şekli ölçütle ayrılabilmektedir. Bu bağlamda İda- re tarafından idare hukuku, özellikle idari usul kuralları uygulanarak cezalandırma amacıyla yapılan işlemler idari cezaları oluşturmakta, buna karşın, mahkeme tarafından ceza muhakemesi kuralları uygula- narak cezalandırma amacıyla verilen hükümler, ceza hukuku cezala- rını oluşturur. 62 Görüldüğü üzere idari suç ve cezalar ile ceza hukuku 61 İmtiyaz sözleşmeleri ayrık tutulursa. Bununla birlikte imtiyaz sözleşmeleri ba- kımından temel norm olan 1326 sayılı Kanun’un yapmış olduğu düzenlemeler; yetersiz, eksik ve hatalıdır. Kanunun yetersizlikleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır, s. 97-109. 62 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, İdari Suç ve Cezalarda Kanunilik