Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

63 TBB Dergisi 2021 (152) Hasan DURSUN siplin cezalarının da kanuna dayanması bir gerekliliktir. Bu bağlamda idari sözleşmelerden kaynaklanan disiplin suç ve cezalarının, ancak kanun tarafından öngörüldüğü takdirde uygulanmasının olanaklı ol- duğunu belirtmek gerekir. 64 Burada, akla, Fransız Medeni Kanunu’nun 1134. maddesinin 1. fıkrasında ifade edilen; hukuka uygun olarak yapılan bir sözleşmenin tarafların kanunu olduğunu bildiren hükmü gereği sözleşmenin ta- raflarınca kararlaştırılan suç ve cezaların, kanunilik ilkesinin gereğini yerine getirip getirmediği sorusu sorulabilir. Peşinen belirtmek gere- kir ki Fransız Medeni Kanunu’nun söz konusu hükmü yalnızca özel hukuk sözleşmelerinde geçerli 65 olup kamu hukukunun kapsamına gi- 64 Bazıları, idari sözleşmelerden kaynaklı suç ve cezaların, diğer idari cezalardan farklı olarak, İdarenin salt yaptırım gücüne dayalı olarak doğduğunu, dolayısıy- la kanunilik ilkesine tabi tutulamayacağını ima etmektedirler. Kanımızca bu ima yerinde değildir. Zira diğer her çeşit idari ceza da İdarenin yaptırım gücünden doğmaktadır. İdarenin yaptırım gücüne sahip olması ancak kanuni dayanağının bulunması durumunda hukuki olabilir ve bir anlam ifade edebilir. 65 Aslında Fransız Medeni Kanunu’nun “Code Napoléon” bu hükmünden, özel hu- kuk sözleşmelerinde yalnızca taraf iradelerinin birbirine uygunluğunun geçerli olduğu, kanun veya mahkemenin özel hukuk sözleşmelerine hiçbir şekilde müda- hale etmeyeceği gibi bir sonucun çıkartılmaması gerekir. Bu sonuca ulaşmada üç gerekçe vardır. Bunlardan ilki, özel hukukta “sözleşme benzeri, akit benzeri” (qu- asi contract) diye adlandırılan bir takım hukuki işlemler bulunmakta ve bu işlem- lere kanun veya mahkeme tarafından müdahale edilmektedir. Osmanlıca “şibh-i akd” denilen sözleşme benzeri; taraflar arasında bir anlaşmanın olmadığı durum- larda kanunun yarattığı yükümlülük anlamına gelir. Anglosakson hukukuna tabi olan ülkelerde örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde “sözleşme benzeri” kavra- mı; “common law” (teamüli hukuk) mahkemelerinin icat ettiği hukuksal bir fara- ziye olup gerçekte bir sözleşme olmadığı halde taraflar birbirine söz vermişçesine sözleşmeye dayalı olarak adaletin gerektirdiği yükümlülükleri mahkemenin söz- leşmenin taraflarına yüklemesi anlamını taşımaktadır. Bu bağlamda mahkemeler, “haksız zenginleşme” (unjust enrichment) durumu ile sözleşmenin taraflarının birbirine söz vermediği ve tarafların niyeti veya iradelerinin karşılıklı olarak birbi- rine uyumlu olmadığı durumlarda sözleşme taraflarına birtakım zorunlu yüküm- lülükler öngörebilmektedir. Sözleşme benzerinin temelini, adalet ve hakkaniyet gerekleri ile haksız zenginleşme öğretisi oluşturmaktadır. Sözleşme benzeri duru- munda doğan yükümlülük, sözleşmeye dayalı olarak doğmamakta, tarafların an- laşmasının yokluğu üzerine hukuk tarafından yaratılmaktadır. Örneğin, sözleşme- nin tarafların birisi veya diğer bir kimse, başka bir kimsenin parası veya eşdeğer bir şeyini alıkoyarsa o kimsenin o şeyi alıkoyması, hakkaniyete ve iyi niyet kural- larına uygun düşmediğinden ona paranın veya malın iadesi mahkeme tarafından emredilmektedir. Sözleşme benzeri, daha önceleri, tarafların niyetlerini veya ira- delerini göz ardı eden “hukuksal zımni akit” (contract implied in law) olarak bilin- mekteydi. Sözleşme benzeri durumunda mahkemece taraflara yüklenen yükümlü- lük, tarafların iradelerinin aksine hatta kimi durumlarda onları düş kırıklığına uğratıcı tarzdadır. Bkz. Black’s Law Dictionary, Fifth Edition, West Publishing Co.,