Türkiye Barolar Birliği Dergisi 152.Sayı

64 İdari Sözleşmelerden Kaynaklanan Suç ve Cezalara Genel Bir Bakış USA 1979, s. 284, 293, 1120. Sözleşme benzeri kavramı, “imalı akit, zımni akit” (implied contract) ve “pozitif akit” (constructive contract) kavramlarına benzerlik göstermektedir. Bir sözleşme türü olan pozitif akit durumunda; adaletsizliği önle- yebilmek için tarafların iradelerinden doğan değil sözleşmenin uygulanması sıra- sında kaynaklanan yükümlülükler kastedilmektedir. Pozitif akit, kimi zaman akit benzeri veya hukuksal zımni akit olarak adlandırılmakta ve “olgusal zımni akitler”in (contracts implied in fact) tersini oluşturmaktadır. Olgusal zımni akit durumunda tarafların gerçek niyeti, onların kullandığı sözcüklerden değil de yapı- lan işin işleyiş tarzından çıkarılmakta ve bu akitler, gerçek akit olarak adlandırıl- maktadır. Kısacası, pozitif akit durumunda, tarafların sözcüklerle veya fiilleriyle onayladıkları açıklamalara itibar edilmeyip adalet gerekçesiyle yaratılan yüküm- lülükler kastedilmektedir. Black’s Law Dictionary, s. 284. Zımni akit ise “açık akit” (express contract) kavramının tersini oluşturmaktadır. Açık akit durumunda, ta- raflar, sözlü veya yazılı olarak, sözleşmenin yapılması sırasındaki koşullar üzerin- de açıkça iradelerini beyan ederek veya bildirerek tam bir anlaşma yaparlar. Buna karşın zımni akit, tarafların açık bir anlaşmasıyla yaratılmamakta veya ortaya ko- nulmamakta, tarafların fiilleri veya davranışlardan makuliyet ve adalet gereği hu- kuk tarafından bir sonuç çıkartılması üzerine oluşmaktadır. Bu bağlamda, hukuki işlemin çevresini kuşatan koşulların, tarafların zımni bir anlaşmayla sözleşme yap- tıklarını makul, hatta gerekli olduğunu varsaymaktadır. Zımni akitler kimi zaman “olgusal zımni akitler” ve “hukuksal zımni akitler” şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Olgusal zımni akit durumunda, olgulardan bir sözleşme olduğu sonucuna varılır- ken, hukuksal zımni akit durumunda, tarafların açık veya örtülü anlaşma veya irade açıklamalarından değil, hatta onların iradelerine ve tasarımlarına aykırı ola- rak taraflara hukuk tarafından yükümlülükler konulmaktadır. Taraflara söz konu- su yükümlülüğün konulmasının ana nedenini, sanki taraflar arasında bir sözleşme varmış gibi taraflar arasındaki koşulların bir tarafa hak verilmesini, buna mukabili diğer tarafa ise “yükümlülük, külfet” (obliegenheit) konulmasını gerektirmesidir. Bu tür bir yükümlülük, kişinin bir şey yapmaya söz vermiş olduğunun hukuksal açıdan varsayıldığını ve hukukun varsayımını kişinin yapmak zorunda olması esa- sından doğmaktadır. Bu yüzden açık sözleşme durumunda tarafların sorumluluğu sözleşmeden doğmasına karşın, hukuksal zımni akit durumunda durum tersine çevrilerek, sorumluluk yüzünden sözleşmenin zımnen var olduğu veya doğduğu anlayışı kabul edilmektedir. Ancak hukuksal zımni akit durumunda doğan yü- kümlülüğün sözleşmeden doğan sorumluluk olarak adlandırılması doğru değil- dir. Zira tarafların birbirine uygun ve karşılıklı iradeleri bulunmadığından aslında ortada bir sözleşme yoktur. Bu yüzden söz konusu yükümlülüklerin “sözleşme benzeri” (quasi contract) olarak adlandırmak daha uygundur. Bkz. Black’s Law Dictionary, s. 292-293. Sözleşme benzeri kavramı, Türkiye’nin de dâhil olduğu Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde daha farklı olarak anlaşılmaktadır. Daha açık bir deyişle, söz konusu hukuk sistemine dâhil olan ülkelerde sözleşme benzeri; belirli konularda sözleşmenin tarafları arasında açık bir uyum veya anlaşma olmamasına karşın sözleşme ilişkisi çerçevesinde yapılan işlemlerden dolayı sözleşmenin taraf- larına karşılıklı hak verilmesi ve yükümlülük yüklenmesi anlamını taşımaktadır. Yine kimi durumlarda, sözleşmenin taraflarının birbirlerine karşı, karşılıklı yü- kümlülük yüklendiği haller ile bir kimsenin hukuki ve bütünüyle gönüllü olarak yaptığı eylemler nedeniyle üçüncü bir kişiye karşı doğan herhangi bir yükümlülü- ğü de sözleşme benzeri olarak adlandırılmaktadır. Black’s Law Dictionary, s. 293. İkinci olarak, sözleşme halinde hukuki sonucu yaratan hususun “kanun” olması- dır. Gerçekten de bir hukuk işlem olan sözleşmede hukuki sonucu doğuran nedeni “kanun” (objektif hukuk) oluşturmaktadır. Nitekim Duguit, haklı olarak, sözleş- melerde bile hukuki sonucu doğuran nedenin tarafların iradesi olmayıp, objektif