Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

171 TBB Dergisi 2021 (153) Güneş OKUYUCU ERGÜN Anayasa m. 38/9, ferdin ekonomik ve sosyal bakımından yok edil- mesine neden olacak şekilde genel müsadereyi yasaklamaktadır. 8 Bu yasak her şeyden önce kişinin suçla ilgisi olmayan mallarının müsade- re edilememesi anlamına gelmektedir. 9 Dolayısıyla TCK m. 54 ve 55’te düzenlenen müsadere, muhatabın malvarlığının yalnızca bir kısmının mülkiyetinin devlete geçirilmesini gerektiren, özel müsaderedir. Mülga TCK m. 36’da müsadere, üç kategori eşya bakımından kabul edilmişti. Buna göre “ Mahkûmiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanı- lan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya ” veya “ Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılma- sı cürüm veya kabahat teşkil eden eşya ” ya da taşınması yasak olmamakla beraber ruhsatsız taşınan silah müsadere edilebilirdi. Yürürlükteki TCK’da eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi ol- mak üzere iki tür müsadere öngörülmüştür. Eşya müsaderesi TCK m. 54’de şu şekilde düzenlenmektedir: “(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kul- lanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ah- lak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çı- karılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınma- sı halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. 8 Bu açıdan, Askeri Ceza Kanunu’nun 78. maddesinin “Düşman tarafına kaçan veya seferberlikte mükellef olduğu hizmetten uzak kalmak kastiyle yabancı bir memlekete sığınanların veya yabancı memlekette kalanların mevcut ve ileride vücut bulacak menkul ve gayrimenkul bütün mal ve mülklerinin millet namına zaptına karar verilir” hükmü, Anayasa’nın 38. maddesinin 9. fıkrasına aykırıdır. Bahri Öztürk/Mustafa R. Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Ted- birleri Hukuku, Ankara 2019, s. 576; Sahir Erman, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, İstanbul 1983, s. 249. Genel müsaderenin ayrıca, Anayasa’nın 38/7 maddesindeki ceza sorumluluğunun şahsiliği ve 13. maddesindeki insan hakla- rının demokratik toplum gereklerinin dışında sınırlanamayacağı kurallarına da aykırılık teşkil ettiği görüşü hakkında bkz. Hafızoğulları, s. 92; Erdal Yerdelen, Müsadere ve Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi, Adalet Yay., Ankara 2010, s. 30. 9 Bkz. Veli Ö. Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., Ankara 2019, s. 628.